مختصری راجع به موافقتنامه ی داوری /محمد باقر فیجان(کارشناس ارشد حقوق خصوصی)

چکیده:
« موافقتنامه ی داوری » توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قرار دادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید ، به داوری ارجاع می شود . موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرار داد و یا به صورت قرار داد جداگانه باشد . با توجه به مزیت های داوری نسبت به حل و فصل دعاوی از طریق توسل به مقامات قضایی ، امروزه این شیوه به صورت بهترین وسیله حل و فصل اختلافات بازرگانی بین المللی در آمده و فقط در موارد بسیار نادر از درج شرط داوری در قرار داد های مربوط به معاملات بین المللی خودداری می شود .با توجه به اهمیت روز افزون داوری ، آشنایی با این نهاد اهمیت ویژه ای دارد .
مقدمه :
داوری یکی از ریشه دار ترین شیوه های حل و فصل دعاوی و اختلافات در میان مردم است . با توجه به مزیت های داوری نسبت به حل و فصل دعاوی از طریق توسل به مقامات قضایی ، امروزه این شیوه به صورت بهترین وسیله حل و فصل اختلافات بازرگانی بین المللی در آمده و فقط در موارد بسیار نادر از درج شرط داوری در قرار داد های مربوط به معاملات بین المللی خودداری می شود .
با توجه به اهمیت روز افزون داوری ، آشنایی با این نهاد اهمیت ویژه ای دارد .
از آنجا که موضوع این مقاله بحث « موافقتنامه داوری » می باشد ، سعی بر آن است که به مسائل مربوط به تشکیل قرار داد داوری ، شرایط آن ، موارد زوال قرار داد داوری و همچنین به مسائل مربوط به شرط داوری و رابطه آن با قرار داد اصلی با توجه به قوانین داخلی ( آیین دادرس مدنی ) و همچنین قوانین بازرگانی بین المللی پرداخته شود و همچنین توضیحی هم نسبت به چگونگی انعقاد قرار داوری با توجه به مواد 456 و 457 قانون آیین دادرس مدنی داده شود .
این مقاله شامل سه بخش به شرح ذیل می باشد :
1- موافقتنامه ی داوری
2- ماهیت شرط داوری
3- قرار داد های داوری مشمول مواد 456 و 457 قانون آیین دادرس مدنی

1_ موافقتنامه ی داوری :
در این بخش با توجه به این که در قانون تعریفی از قرار داد داوری بیان نشده است ، در گفتار اول تعاریف موجود بین حقوق دانان بیان می شود و همچنین تعریف مذکور در قانون داوری تجارت بین المللی مصوب 1376 و در گفتار دوم بحث های مربوط به تشکیل قرارداد داوری و شرایط آن بررسی می شود و در گفتار سوم نیز بحث های مربوط به زوال قرار داد داوری موجود بررسی قرار می گیرد .

1_1 _ تعریف موافقتنامه ی داوری و انواع آن:
با توجه به اینکه قانون گذار در ماده 455 و 454ق آ د م موافقتنامه داوری را تعریف نکرده است و اینکه تعریف این چنین عقدی به طور اصولی می تواند خیلی مفید فایده باشد در این گفتار تعاریفی را که از حقوقدانان و همچنین تعریفی که در قانون داوری تجارت بین المللی موجود است را هر یک در یک بند بیان می کنیم . و در بند ششم هم انواع موافقتنامه ی داوری را بیان می کنیم .
بند 1 _ تعریف موافقتنامه در بند ج ماده (1)قانون داوری تجارت بین المللی مصوب 26/6/1376 مجلس شورای اسلامی به شرح ذیل می باشد :
« موافقتنامه ی داوری » توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قرار دادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید ، به داوری ارجاع می شود . موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرار داد و یا به صورت قرار داد جداگانه باشد .
بند 2- تعریف دکتر سید جلالدین مدنی :
قرار داد داوری عقدی است که مطابق آن افرادی متعهد می شوند که اختلاف و دعوی تحقق یافته یا احتمالی خود را به رسیدگی و اظهار نظر شخصی یا اشخاص غیر از مراجع قضایی واگذار کنند .
بند 3- تعریف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی :
قرار داد داوری : « توافق طرفین معامله مبنی بر ارجاع اختلافاتی که بعداً از معامله آنان ممکن است حاصل شود به داوری ، خواه توافق مذکور به صورت عقد مستقل باشد خواه به صورت شرط ضمن عقد ، خواه داور یا داوران را در آن توافق معین کنند یا نه » .

بند 4 – تعریف دکتر متین دفتری از موافقتنامه داوری:
بنابراین در صورتی که التزام به داوری در ضمن معامله قبلی مطابق ماده 632 آ د م ( سابق ) 455 و 456 فعلی ) به عمل نیامده باشد و طرفین بعد از بروز اختلاف بخواهند به داوری ملتزم بشوند ، التزام آنها می تواند عنوان « قرار داد خصوصی » داشته باشد و شرط آن این است که مدلول قرار داد مخالفت با قوانین نداشته باشد و مراد از قوانین در اینجا البته قوانین آمره است .
بند 5- تعریف دکتر کاتوزیان :
ارجاع امر به داوری در حدود مواد 632 و 633 قانون آ د م ( سابق ) وسیله قانونی برای رفع اختلاف های حقوقی است وانگهی قرار داد داوری نیز حق بازرسی دادگاه را از بین نمی برد و عقیده ی که حق شکایت از آن را از دو طرف دعوی سلب کند ، دست کم در پاره ای از موارد با نظم عمومی مغایرت دارد .
بند 6 _ انواع موافقت نامه ی داوری :
الف : قرار داد داوری : به موجب ماده 454 قانون آیین دادرس مدنی « کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه ی دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد ، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند .» قرار داد مورد اشاره در این ماده زمانی منعقد می شود که منازعه و اختلاف واقع شده ، تفاوتی نمی نماید که در مراجع دولتی مطرح شده یا نشده باشد ، و در صورت طرح ، در مرحله ی نخستین یا تجدید نظر باشد . حتی چنانچه امر در دیوان عالی کشور مطرح باشد ، امکان توافق به داوری وجود دارد .
و ماده 494 قانون آیین دادرسی مدنی می گرد « چنانچه دعوا در مرحله ی فرجامی باشد ، و طرفین با توافق تقاضای ارجاع امر به داوری را بنمایند یا مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود ، دیوان عالی کشور ، پرونده را برای ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده ی رای فرجام خواسته ارسال می دارد
ب_ شرط داوری : اگر چه موافقتنامه ی داوری ، پیش از وقوع منازعه و اختلاف معمولاً به صورت شرط ضمن عقد واقع می شود . اما متعاملین می توانند « … به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند … » ( ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی )
اما موافقتنامه ی داوری به شکل شرط ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن معامله ای که انجام می دهند ملتزم می شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه نمایند . ( ماده 455 ق . آ . د. م (
بنابراین ، این نوع داوری زمانی مورد توافق قرار می گیرد که نه تنها اختلاف و نزاعی ، در بین نیست بلکه ممکن است هیچ گاه رخ ندهد .
1_2 شرایط تشکیل قرارداد داوری:
با توجه به این که داوری عقد است باید شرایط اساسی لازم برای صحت معاملات ( موضوع ماده 190 قانون مدنی ) را از حیث قصد و رضای طرفین و اهلیت آنها و معین بودن موضوع و مشروعیت جهت عقد دارا باشد . ضمن این که آیین دادرسی مدنی راجع به صحت آن قواعد ماهوی خاصی نیز مقرر کرده و در ماده (454) اهلیت اقامه دعوی را برای طرفین لازم دانسته و نسبت به موضوع قرار داد در ماده (496) ارجاع دعوی ورشکستگی و دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب را منع کرده است .
داوری از عقود تشریفاتی نیست و قرار دادآن می تواند عادی یا رسمی باشد . قرار داد داوری همچنین ممکن است کتبی یا شفاهی باشد و طرفین می توانند طی قرار دادی جداگانه یا ضمن معامله ملزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها حل و فصل آن را از طریق داوری صورت گیرد . همان طور که در تعریف داوری ذکر شد اختلافات احتمالی ( اختلافاتی که هنوز تحقق نیفتاده ) نیز قابل ارجاع به داوری است ولی منشاء اختلاف باید مشخص و معین باشد .
بعد از انعقاد قرار داد داوری چنانچه داور یا داوران در قرار داد یا ضمن معامله معین نشده باشند و در موقع بروز اختلاف یک طرف داور خود را معرفی نکند ، طرف دیگر می تواند داور خود را معین کرده ، و به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل معرفی و از وی تقاضا کند که او نیز داور خود را معین کرده و اعلام نماید . در این صورت طرف مقابل موظف است ظرف دو روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه داور خود را معین و اعلام کند و هرگاه تا انقضای مدت مذکور داور خود را معین نکند دادگاه صالح به اصل موضوع اختلاف به درخواست طرفی که داور خود را معین کرده است داور طرف دیگر را معین خواهد کرد ( مستفاد از مواد 459 و 460 قانون آیین دادرسی مدنی )
ممکن است طرفین در قرار داد داوری اصل قضیه را به داوری ارجاع کرده ولی تعداد و مشخصات داور یا داوران را تعیین نکنند . ( ماده 464 ق آ د م ) در این مورد می گوید « هر گاه در قرار داد داوری عده داور ها معین نشده باشد و طرفین نتوانند در تعیین عده داور ها توافق کنند ، هر یک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی و هر دو متفقاً یک نفر داور سوم معین کنند »
همان طور که در ابتدا بیان شد یکی از اقلام خاصی که قانون آیین دادرسی مدنی برای قرار داد داوری مقرر داشته است دارا بودن اهلیت اقامه دعوی است لذا کلیه محجورین نمی توانند راساً طرف قرار داد داوری واقع شوند و مطابق ماده 1235 قانون مدنی ، قرار داد در امری مربوط به آنها باید به امضای قیم برسد .
بحث دیگری که در مورد انعقاد قرار داد داوری وجود دارد داشتن اجازه نامه مخصوص برای افرادی که به وکالت یا نمایندگی از طرف دیگران اقدام به انعقاد قرار داد داوری می کنند ، می باشد . وکلای دادگستری هر چند حق اقامه دعوی از طرف موکل دارند ، لیکن بدون اجازه نامه صریح حق انعقاد قرار داد داوری ندارند و بند 5 ماده 35 قانون ( آ د م ) بیان می کند : ( ماده 35 ق آ د م : وکالت در دادگاه های شامل تمام اختیارات راجع به دادرسی است ، جر آنچه را که موکل استثنا کرده ، لیکن در امور زیر اختیار وکیل باید در وکالتنامه تصریح شود : … 5-وکالت در ارجاع دعوی به داوری و تعیین داور » .
علت لزوم کسب چنین اجازه ای این است که وقتی کسی از قضاوت دادگاه های دادگستری صرف نظر کرده است و تسلیم داوری می شود . در واقع حقوق خود را در معرض خطر احتمالی قرار می دهد و کسی می تواند چنین خطری را استقبال کند که اهلیت و سمت قانونی برای هر گونه تصرف نسبت به مال و حق متنازع فیه داشته باشد.
با توجه به این اصل سایر اشخاص که مانند وکیل سمت نمایندگی از شخص حقوقی یا امانت نسبت به اموال دارند ، مانند نماینده قضایی ، مدیر شرکت ها مدیر تصفیه ، تاجر ورشکسته ، امین اموال غایب مفقود الاثر و غیره به استناد صرف نمایندگی اهلیت برای انعقاد قرار داد داوری ندارند و باید اجازه نامه ی مخصوص تحصیل نمایند .
مندرجات قرار داد داوری هم در انعقاد قرار داد حائز اهمیت می باشد ، با توجه به ماده 458 ق آ د م که درج موارد ذیل را در قرار داد داوری ضروری دانسته است : « 1- مشخصات طرفین و داور ها 2- موضوع اختلاف که باید به طریق داوری قطع شود » . قید مشخصات داور ها ( اعم از نام و نام خانوادگی و غیره( در صورتی است که شخص یا اشخاص از سوی طرفین به عنوان داور در قرار داد داوری انتخاب شده باشند و الا طرفین می توانند در قرار داد منعقده بدون قید نام داور یا داوران توافق کنند که در صورت بروز اختلاف ، حل اختلاف از طریق داوری صورت گیرد . مفاد ماده 455 هم این امر را بیان می کند « متعاملین می توانند در ضمن معامله یا به موجب قرار داد علیهده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها رفع اختلاف به داوری به عمل آید ، و نیز می توانند داور یا داورهای خود را قبل از تولید اختلاف معین کنند.
ماده 459 قانون آ.د.م نیز در خصوص نحوه تعیین داور در مواقعی که طرفین در ضمن معامله یا قرار داد داوری داور خود را معین نکرده باشند بحث می کند ظاهر ماده 458 که از کلمه باید استفاده کرده این است که ضمانت اجرای تخلف عدم رعایت مفاد ماده 458 بطلان قرار داد داوری می باشد . مورد دیگری که طرفین باید بر آن توافق کنند مدت داوری می باشد.
ممکن است طرفین معامله در طی همان معامله یا به موجب قرار داد جداگانه ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف شخص معینی بین آنها داوری کند . در چنین مواردی اگر در قرار داد داوری مدتی معین نشده باشد طرفین پس از بروز اختلاف به وی مراجعه می کنند و اگر آن شخصی نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و طرفین هم تراضی به داوری شخص دیگری نکنند رسیدگی به اختلاف آنها با توجه به ماده 463 قانون آ.د.م در صلاحیت دادگاه صلاحیت دار خواهد بود . برای این نوع داوری قانون گذار مدت معینی مقرر نکرده است .
در غیر مورد فوق چنانچه در قرار داد داوری مدت اختیار داوران معین نشده باشد مدت داوری با توجه به (تبصره ماده 484 قانون آ.د.م ) 3 ماه خواهد بود و ابتدای آن از روزی است که تمام داور یا داوران موضوع به آنها برای انجام داوری ابلاغ شده باشد . در صورتی که داوران در مدت قرار داد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است رای ندهند ، دو حالت پیش می آید ، یا اینکه طرفین به تمدید مدت داوری تراضی می کنند که در این صورت داور در طول این مدت رسیدگی و مبادرت به صدور رای خواهند کرد و چنانچه طرفین تراضی به تمدید مدت داوری نکنند ، در این صورت دادگاهی که صالح به رسیدگی به اصل موضوع باشد صالح به رسیدگی به دعوی است . و چنانچه ارجاع به داوری از طرف دادگاه به عمل آمده باشد دادگاه ضمن رسیدگی به پرونده حکم لازم را صادر خواهد کرد .

 1_3 زوال قرار داد داوری: «

بعد از تعیین داور یا داور ها طرفین حق عزل آنها را ندارند مگر به تراضی یکدیگر » ( ماده 472 ق. آ .د. م ) زیرا قرار داد داوری به طور کلی تابع شرایط عمومی قرار داد ها و عقدی لازم و تابع مواد 219 به بعد قانونی مدنی می باشد .
البته عزل و استعفای داور موجب زوال داوری نمی شود و به عکس ، زوال قرار داد داوری سبب انغزال داور است .
در این گفتار سعی می شود که مسائلی را که استثنائاً موجب زوال داور می شود را بررسی کرده و در شش بند به توضیح آنها بپردازیم .
بند 1 _ تراضی کتبی طرفین بر ا لغای داوری:
بند 1 ماده 472 ( آ. د. م ) تراضی کتبی طرفین را یکی از موارد زوال داوری دانسته است . کتبی بودن تراضی در این خصوص دلیل بر این نیست که قرار داد داوری همیشه کتبی باشد ، بلکه انعقاد آن به صورت شفاهی هم امکان پذیر است ولی برای از بین بردن آن تراضی کتبی طرفین لازم است . همان طور که طرفین اختلاف قبلاً با توافق همدیگر قرار داد داوری را تنظیم کرده اند ، همیشه می توانند آن را با توافقی دیگر از بین ببرند . مفاد (ماده 472 قانون آ د م ) این است که انصراف یکی از طرفین از داوری برای طوال داوری کافی نیست .
بند 2 – فوت یا حجر یکی از طرفین قرار داد :
داوری اگر چه ( به قول تعداد زیادی از حقوق دانان ) عقد لازم است ، ولی بر خلاف عقد مذکور همانند عقد جایز با فوت و حجر هر یک از طرفین از بین می رود .
قرار داد داوری به شخص اصحاب معامله مربوط است و از آنها به غیر سرایت نمی کند . هر چند که آن غیر ، وارث و قائم مقام طرف قرار داد داوری باشد .
همچنین قرارداد داوری به اعتبار شخص طرف قرار داد منعقد می شود ، یعنی طرف قرار داد شخصاً راضی به ارجاع امر به داوری است .
بدین معنی که در صورت بروز اختلاف ، رسیدگی به موضوع از طریق دادگاه را به صلاح و نفع خود ندیده است ، اما وراث یا قیم و ولی محجور چه بسا دارای عقیده و مورث یا محجور نباشد و لذا قانون گذار نیز در خصوص فوت و حجر داور قرار داد داوری را بلا اثر دانسته است ، البته قائم مقام شخص می تواند با قرار داد جدید ، مجدداً موضوع را به داوری ارجاع دهد .
همچنین اگر طرفین یا یکی از آنها از اشخاص حقوقی باشند و ورشکسته شدن و انحلال آن در حکم حجر و فوت شخص حقیقی است و موجب خاتمه یافتن قرار داد داوری می شود . حکم ماده 472 قانون آیین دادرسی مدنی کلی است و به موجب آن فوت و حجر یکی از اصحاب دعوا موجب زوال داوری می شود ؛ خواه داوری ناشی از قرار داد داوری باشد ، خواه نه ( مانند تعیین داور در دعاوی خانوادگی ) .
بند3_ فوت یا حجر داور :
در صورتی که ضمن معامله یا طی قرار دادی حل اختلاف به داوری ، شخص معینی محول شده باشد با فوت و حجر او قرار داد داوری به هم می خورد و جز با توافق مجدد طرفین موضوع قابل ارجاع به داوری نیست . مقصود از حجر او در این جا به جنون و سفه است نه ورشکسستگی ، زیرا اگر داور شخص حقوقی باشد با ورشکستگی و انحلال آن ، قرار داد داوری نیز از بین می رود ، بدین دلیل که شخصیتی برای آن باقی نمی ماند . اما در خصوص تاجر ورشکسته به نظر می رسد که ایرادی نداشته باشد که او در اموری که مربوط به اموال و وسایل مالی خودش نیست به عنوان داور رسیدگی کند . البته اگر اصل قضیه از ابتدا به داوری ارجاع شده باشد یعنی طرفین قرار گذاشته باشند که اختلاف آنها فقط از طریق داوری حل شود ، در این صورت با فوت یا حجر داور ، داور دیگری انتخاب می شود .
بند 4- انتفای موضوع داوری:
اگر موضوع داوری به جهتی منتفی شود ، داوری نیز منتفی می شود به انتفای موضوع. مثلاً طرفین برای حل اختلاف در خصوص مالکیت اتومبیلی ، فردی را به عنوان داور انتخاب می کنند . بعداً اتومبیل به لحاظ تصادف و آتش سوزی تلف شده از بین می رود . در این جا دیگر موضوعی جهت اظهار نظر و رسیدگی داور وجود ندارد لذا داوری از بین می رود .
اصولاً تنظیم قرار داد داوری برای این است که از قبل ، تکلیف اختلافات احتمالی در خصوص موضوع خاص روشن باشد و به همین جهت اگر به دلایلی موضوع داوری از بین برود و منشاء و مبنای اختلاف طرفین باقی نباشد ، خود به خود قرار داد داوری هم از بین می رود . مانند اینکه بین طرفین معامله ای بوده و به خاطر آن قرار داد داوری منعقد شده است ، اگر معامله فسخ گردد دیگر پاسخ معامله موضوع داوری نیز منتفی می شود .
بند 5 – امتناع داور از رسیدگی و عدم امکان اظهار نظر برای داور :
همان طور که بیان شد طرفین می توانند داور یا داور های خود را قبل از تولید اختلاف تعیین کنند و هر گاه ضمن معامله یا بر حسب قراردادی جداگانه ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آن ها شخص معینی داوری کند و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند ، موضوع داوری منتفی خواهد بود ؛ مانند اینکه اصحاب دعوی در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل اختلاف را دارد رسیدگی خود را ادامه دهند . چون طرفین دعوی رفع اختلاف فی ما بین خود را از طریق داوری نخواسته بوده اند مگر اینکه طرفین مجدداً به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کرده باشند .
بند 6 – انقضای مدت داوری :
اگر مدتی برای اظهار نظر داور معین شده باشد و در آن مدت داور نخواهد یا نتواند رای بدهد ، در این صورت داوری منتفی می شود ، مگر اینکه اصل قضیه از ابتدا به داوری ارجاع شده باشد ، یعنی طرفین توافق کرده باشند که در صورت بروز اختلاف حل آن فقط از طریق داوری صورت گیرد ، در این صورت اگر داور منتخب رای ندهد داور دیگری انتخاب می شود و اگر او هم رای ندهد باز داور دیگر انتخاب می شود و الخ … .
وقتی که داور در مدت قرار داد یا مدتی که قانون معین کرده است رای ندهد با توجه به روح تبصره ماده 484 قانون آ. د. م که داوری بدون مدت را طرد کرده است ( به دلیل اینکه هم تکلیف داوران و هم تکلیف فصل و دعوی روشن شود ) و با توجه به این که ماده 489 همان قانون در صورت رای ندادن داور در مدت داوری ، طرفین منازعه را مکلف به تمدید مدت یا تجدید داور نکرده است ، نتیجه قهری و لازمه ی قانونی مواد 484 و 489 چنین است که هر گاه داوران در مدت داوری رای ندهند و طرفین تراضی بر تجدید داوری یا تمدید مدت نکنند و داوری زایل گرد رسیدگی به دعوی در صلاحیت دادگاه باشد .

2_ شرط داوری :
با توجه به ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی که بیان می دارد 🙁 متعامیلن می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند . )
این مساله فهمیده می شود که توافق به داوری به هر شکل که باشد شرط ضمن عقد یا به صورت مستقل یعنی ، به شکل قرار داد جداگانه باشد تفاوتی ندارد .
پس در این بخش از مقاله مساله مورد بحث شرط داوری می باشد که دو گفتار آن را بررسی می کنیم ، در گفتار اول موضوع شرط داوری و شرایط آن و همچنین محدوده ماموریت داور در شرط داوری ضمن عقد بررسی می شود و در گفتار دوم هم موضوع مهم استقلال شرط داوری بررسی می شود .
2_1_ شرط داوری و شرایط آن :
شرط داوری ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن معامله ای که انجام می دهند ملتزم می شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه نمایند .. بنابراین این نوع داوری در زمانی مورد توافق قرار می گیرد که نه تنها اختلاف و نزاعی در بین نیست بلکه ممکن است هیچ گاه رخ ندهد.
شرایط عمومی برای نوشتن چنین شرطی یکی همان ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی است که می گوید: موافقت نامه داوری را اشخاص می توانندمنعقد نمایند که اهلیت اقامه دعوا را دارند.
و همچنین شرایط اساسی معامله طبق ماده 190 قانون مدنی :
( 1- قصد طرفین و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد 4- مشروعیت جهت معامله ) . می باشد .
2_2_محدوده ماموریت داور در شرط داوری ضمن عقد :
تعیین موضوع داوری و محدوده ماموریت داور در شرط داوری نمی تواند به اندازه ای که در قرارداد داوری گفته شده با روشنی انجام شود،زیرا نزاع و اختلاف در زمان توافق ،هنوز ایجاد نشده است .
در عین حال موضوع و محدوده باید به گونه ای تعیین شود که مطلبی که موضوع داوری است مشخص شود . در هر حال باید پذیرفت که پس از وقوع اختلاف داور می تواند به تمام اختلافاتی که از معامله ، حاوی شرط داوری ناشی شده است رسیدگی نماید ، بی آنکه لازم باشد توافق جدیدی در این خصوص واقع شود . روشن است که رای داور با شکایت هر یک از طرفین می تواند به این علت که مطلبی که موضوع داوری نبوده ، رای صادر شده است ، باطل شود . ( ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی ).
با توجه به این موارد ، وجود شرط داوری در قرار داد ها موجب می شود که دعوایی که داور نسبت به آن رای صادره کرده است ، اگر در دادگاه باطل نگرد ( به علت درخواست یکی از طرفین ) فصل کننده معتبر ، موثر و نهایی اختلاف طرفین باشد .
2_3_ استقلال شرط داوری :
از نظر عملی بسیار مهم است که شرط داوری حیاتی مستقل داشته باشد و بتواند علی رغم بطلان ، غیر قابل اجرا شدن و حتی خاتمه ی قرار داد اصلی به علت ابهام آن به حیات خود ادامه دهد ، زیرا موافقتنامه داوری یا شرط داوری مبنای داوری را تشکیل می دهد و بدون آن نمی توان داوری معتبر داشت.
بیشتر درخواست های داوری پس از پایان قرارداد اصلی باشد بنابراین پذیرفته نمی باشد که گفته شود شرط داوری نیز هم زمان پایان یافته است ، زیرا دقیقاً در زمان مطالبات متقابل طرفین است که نیاز به داوری لازم می شود .
قرار داد اصلی برای تعیین تعهدات طرفین و مطالباتی است که از عدم اجرای آنها ناشی می شود و شرط داوری برای تعیین شیوه حل و فصل مطالبات است . حتی اگر قرار داد اصلی به سبب قوه قاهره ، بطلان و… در اهداف خود با شکست مواجه شود ، شرط داوری به حیات خود ادامه می دهد زیرا که از اهداف قرار داد نبوده است .
استقلال شرط داوری از قرار داد اصلی در قانون داوری تجاری بین المللی پذیرفته شده است . به موجب بند (1) ماده 6 قانون داوری تجارت بین المللی ، داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم نماید . شرط داوری اگر به صورت جزیی از یک قرار داد باشد از نظر اجرای قانون به عنوان موافقت نامه مستقل تلقی می شود و تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرار داد فی النفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرار داد نخواهد بود .
و اینکه در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه ، قرار داد محسوب می شود و به عنوان یک قرار داد تابع ماده 10 و 190 و نیز مواد 219 به بعد قانون مدنی است و با توجه به حکم ماده (1) قانون داوری تجاری بین المللی 1376 این نظریه قوی تر می شود .
باید در نظر داشت که قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد 223 تا 246 قانون مدنی بیان گردیده است . با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست . زیرا اولاً شرط داوری تابع قواعد خاص خود ( مواد 454 تا 501 قانون آ . د . م ) می باشد . ثانیاً منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد ، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرار داد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارد . در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبحیت از فقه امامیه ، به صورت شرط وصفت فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه ، همانا موضوع قرار داد و معامله است . گر چه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود ، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود ، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچ گاه به داوری مراجعه نشود و این بر خلاف قطعیت شرط در معامله و بر خلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط ( فعل یا نتیجه ) در قرار داد است .
ثالثاً ارجاع امر به داوری به صورت شرط ضمن معامله که در ماده 455قانون ( آ. د. م ) تجویز گردیده ، از نوع « شرط معاملاتی » نیست ، بلکه موضوعاً جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است . در واقع شرط داوری مانند موافقتنامه داوری ، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب ماده 10 قانون مدنی معتبر و به موجب ماده 219 قانون مدنی لازم الاتباع است .
با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران ، شک نیست که در صورت ادعای عدم تشکیل یابی اعتباری قرار داد اصلی ، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری در خصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست . این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است .
بعد از ذکر مواردی در مورد استقلال شرط داوری اکنون نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه ، در مورد این سوال که آیا شرط داوری در قرار دادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده است ، می تواند مستند ارجاع امر به داوری از جانب دادگاه باشد ؟ را بررسی می کنیم .
جواب اداره کل این است که : ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری می باشد ، علیهذا اگر معامله ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد و در نتیجه اصل معامله و یا قرار داد از بین برود ، بدیهی است که شرط داوری پیش بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است ، مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع یعنی از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشند که می بایست وفق ماده ( 461 قانون آ. د. م.) رفتار کرد و صرف شرط داوری در قرار دادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی باشد ( ماده 461 ق آ. د. م : هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرار داد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می کند .)
با توجه به این نظر اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه شاید بتوان گفت که نظر این اداره بر استقلال شرط داوری نمی باشد ،اما باید در نظر داشت که نظر این اداره الزامی حقوقی نمی باشد .
در نتیجه گیری از این گفتار می توان گفت که ، روند داوری بین المللی حاکی از آن است که شروط داوری مستقل از قرارداد اصلی است . اگر استقلال شرط داوری در ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت ، در داوری تجاری بین المللی هم می بایست با مانع یا اشکال مواجه می شد و قانون گذار از پذیرفتن آن خوداری می کرد . با توجه به مبانی نظری که بیان شد و نیز با توجه به مفاد ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران ، می توان از این نظریه که در حقوق ایران در داوری های داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل باشد و مرجع داوری می تواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند ، دفاع نموده این نظریه در راستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم به ویژه در دعاوی تجاری مواجه گردیده است . این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است و موجب می شود که از حجم پرونده های موجود در دادگستری نیز کاسته شود.

3 _ قرار داد های داوری مشمول مواد 456 و 457 قانون آیین دادرسی مدنی :
با توجه به این که این دو ماده که مربوط به قرارداد های داوری بین اتباع ایرانی و خارجی ( ماده 456 ) و در مورد ارجاع داوری مربوط به اموال عمومی و همچنین موضوعات مهم داخلی ( ماده 457 ) می باشد هر یک از این دو مورد را در یک گفتار بررسی می کنیم .
3_1_ ماده 456 قانون آیین دادرسی مدنی :
ماده 456 قانون آیین دادرسی مدنی بیان می کند که در مورد معاملات و قرارداد های واقع بین اتباع ایرانی و خارجی ، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است ، طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد . هر معامله و قرار دادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود » .
سوالی که در این خصووص مطرح می گردد ، این است که اگر مبنای این ماده جلوگیری از سلطه بیگانه در قرار داد های داوری است چرا ممنوعیت انتخاب داور خارجی تنها به قبل از ایجاد اختلاف محدود شده است ؟
به نظر می رسد قانون گذار در این ماده خواسته است از ایجاد دستاویز برای طرف خارجی جهت ایجاد اختلاف و بهره برداری از نظر هموطن خود جلوگیری کند .
سوال دیگر اینکه اگر در ضمن شرط رجوع به داوری طرف ایرانی داور خود را از بین ایرانیان معین کرده باشد ، ولی طرف خارجی داور خود را از بین هموطنان خود تعیین نموده باشد و به ایشان اختیار داده شده باشد که پس از بروز اختلاف داور ثالث را انتخاب کرده و مبادرت به رسیدگی نماید ، آیا این قرار داد باطل است یا نه ؟
به نظر دکتر نصیری ماده ( 456) راجع به نظم عمومی می باشد و به همین جهت نباید با تفسیر های زیرکانه منظور قانون گذار را زیر پا گذارد …بنابراین در شرط رجوع به داوری در دعاوی محتمل الوقوع نه تنها انتخاب داور ثالث و یا سر داور از هموطنان طرف خارجی باطل می باشد ، بلکه در صورتی که طرف خارجی نیز داور خود را از بین هموطنانش انتخاب کند ، قرار داد داوری باطل بوده و رای حاصله قابل اجرا نخواهد بود . »
در بررسی این ماده باید توجه داشت که چنانچه طرفین پس از حصول اختلاف توافق بر داوری یک مرجع خارجی بنمایند، وحدت تابعیت داور انتخاب شده با طرف خارجی ، موجب بطلان قرار داد داوری نیست ، لذا فقط در شروط داوری مربوط به دعاوی محتمل الوقوع انتخاب داور ثالث و حتی داور طرف خارجی از بین هموطنان وی از لحاظ حقوق ایران موجب بطلان این قسمت از مقررات قرار داد داوری است .
و مورد دیگر که باید به آن توجه داشت این است که هم تابعیتی داور با طرف معامله موجب بطلان است و نه بیگانه بودن داور کما اینکه این مورد در رای شماره 1478 مورخ 17/10/52 شعبه هفتم دیوان عالی کشور بیان شده است . که مقرر می دارد : « … ایراد عدم اهلیت نسبی داور ( موسسه پنبه لیور پول ) به عنوان تابعیت خارجی آن وارد نیست چه طبق قسمت اخیر ماده 633 قانون آیین دادرسی مدنی ( 456 جدید ) مطلق بیگانگی داور موجب بطلان قرار داد داوری نیست بلکه بطلان و بلا اثر بودن قرار داد داوری منحصر است به مواردی که داور دارای تابعیت طرف معامله باشد و حال آنکه وحدت تابعیت طرف معامله و داور اساساً مورد ادعا قرار نگرفته است . »
در آخر این گفتار لازم به ذکر است که تقریباً مفاد این ماده در بند یک ماده 11 قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/1376 هم بیان شده است.

3_2_ داوری نسبت به اموال عمومی و دولتی( ماده 457 قانون دادرسی مدنی) :
اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد :
« صلح نامه راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد . در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد . موارد مهم را قانون معین می کند . »
با توجه به این که مفاد اصل مذکور در مورد داوری نسبت به اموال عمومی و سایر موارد در ماده 457 قانون دادرسی مدنی نیز بیان شده است توضیحاتی در این زمینه برای رفع ابهام از بعضی موارد لازم است که داده شود .
اصل مذکور و آثار آن بر ارجاع اختلافات موجود یا اختلافات احتمالی به داوری در مواردی که مربوط به اموال عمومی و دولتی است از سال 1358 ( سال تصویب قانون اساسی ) تا کنون موضوع بحث ها و تفاسیر متعدی بوده و این بحث کماکان ادامه دارد . علت این امر آن است که با توجه به ( اصل 98) قانون اساسی « تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است که با تصویب سه چهارم آنان صورت می گیرد » . لیکن علی رغم طرح موضوع در جلسات شورای نگهبان ، با توجه به این که تغییر قانون اساسی نیاز به تصویب سه چهارم اعضای شورای نگهبان داشته لذا به لحاظ اختلاف نظر های موجود ، در بین اعضای شورا حد نصاب لازم برای اعلام نظر تفسیری حاصل نشده و در مواردی فقط نظر اکثریت اعضای شورا اعلام گردیده است که این نظر به عنوان تفسیر قانون اساسی تلقی نمی شود .
با نگاه اول به اصل 139 قانون اساسی دو مطلب زیر استخراج می شود :
1- ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری ، در هر مورد موکل به تصویب هیئت وزیران است .
2- چنانچه طرف دعوی خارجی باشد و همچنین در مورد مهم داخلی علاوه بر تصویب هیئت وزیران ، تصویب مجلس هم ضروری است .
ظاهر مطالب فوق بسیار روشن و واضح است ولی در تفسیر حقوقی آن نظریاتی بیان شده که در ادامه نظریه استناد داده شده به شورای نگهبان و دولت بررسی می شود .
اختلاف نظر های حاصله در خصوص اصل 139 عمد تاً ناشی از برداشت های متفاوت از اصطلاحات زیر است :
1-دعوی
2-اموال دولتی و عمومی
3_ارجاع به داوری
4-تصویب
و اینکه برای روشن شدن این موضوعات هر یک را در یک بند با توجه به نظری که شورای نگهبان نسبت داده شده است بررسی می کنیم .
بند 1 – دعوی
شاید مهمترین اصطلاحی که منشاء و سرچشمه برداشت های متفاوت از اصل 139 است اصطلاح دعوی باشد . صاحب جواهر دعوی را چنین معرفی کرده است : « الدعوی التی هی الاخبار الجازم المقتضی لترتب الحق الغیر و الخروج من الحق الذی له علیه … )
یعنی دعوی عبارت از اخبار قطعی است که اقتضای آن ثبوت حقی به عهده غیر یا سقوط حقی باشد که له او و به عهده غیر بوده است . وی دعوی را خبر دادن به حق به ضرر دیگری یا به سقوط حق تغییر کرده است .
احمد بن ادریس نیز پس از تقسیم دعوی به صحیح و فاسد می گوید : « فضا بو الدعوی لصحیحه انها طلب معین اوما فی ذمه او ما ترتیب علیه احد هما معتبره شرعاً لا تکذبها العاده » یعنی نشان و علامت دعوی خواستن چیزی است معین یا در ذمه یا چیزی که نتیجه یکی از این دو باشد . چنین دعوی ای شرعاً معتبر است و عرف آن را تکذیب نمی کند ، یعنی چنین مطالبه ای شرعاً و عرفاً غیر متعارف نیست و می توان آن را به صورت یک دعوی مورد رسیدگی قرار داد .
از حقوق دانان معاصر نیز در خصوص دعوی تعاریفی وجود دارد که به بیان آن می پردازیم :
دکتراحمد متین دفتری در تعریف دعوی می گوید : « دعوی عبارت است از عملی که برای تثبیت حقی صورت می گیرد ، یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد . »
دکتر ناصر کاتوزیان نیز در خصوص دعوی بیان می کند : « … هر گاه دو نفر درباره یک حق یا یک مساله حقوقی دو ادعای معارض داشته باشند ، دعوی محقق شده است و دعوا حقی است که به موجب آن اشخاص می توانند به محاکم مراجعه و از آن ها بخواهند که به وسیله اجرای قانون از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود … »
تعاریف یاد شده نشان می دهد که دعوی نتیجه اختلاف در امری است ، اعم از اینکه برای حل و فصل این اختلاف به مراجع سالم مراجعه شده یا نشده باشد . پس مراجعه به دادگاه شرط تحقق دعوی نیست و ممکن است دعوایی وجود داشته باشد ولی طرفین برای رسیدگی و حل و فصل خصومت مراجعه به دادگاه نکرده باشند . ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی نیز موعد این مطالب است و می گوید :
« هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی نفع ، رسیدگی به دعوا را مطابق مقررات قانون درخواست نموده باشند ».

بند 2_ اموال عمومی و اموال دولتی:
با توجه به اینکه قانون مدنی ایران در بب اموال قسمت تاثیر حقوق فرانسه قرار گرفته است ، لذا تعاریفی که حقوق دانان ایرانی از اموال عمومی و دولتی نهی کرده اند معمولاً با تعاریف فرانسویان تطابق دارد .
اموال دولتی و عمومی کدام است ؟ تعبیر دیگری که در اصل 139 به کار رفته و درک دقیق آن برای درک دقیق تمامی اصل مذکور ضرورت دارد تعبیر اموال دولتی و عمومی است . نخستین نکته ای که باید در تشخیص اموال دولتی و اموال عمومی در نظر داشت تعاریفی است که در مواد 2 تا 5 قانون محاسبات مصوب سال 1366 از وزارتخانه ، موسسه دولتی و شرکت دولتی و موسسات و نهاد های عمومی غیر دولتی شده است .
در مورد اموال دولتی شاید بتوان ، با توجه به مواد مربوطه قانون محاسبات عمومی به تعریف کلی زیر قناعت کرد : « اموال منقول و غیر منقول متعلق به دولت که به منظور استفاده در اختیار وزارتخانه ها و موسسات دولتی است » اما در مورد اموال عمومی اینکه در قوانین ایران نه فقط تعریف مشخصی از اموال عمومی به نظر نمی رسد ، بلکه اشارات پراکنده در متون قوانین مختلف نیز چندان روشن گر مساله نیست . در برخی از اموال قانون اساسی ( فی المثل اصول 44 و 45 ) تعابیر « مالکیت عمومی » ثروت های عمومی و اموال عمومی به کار رفته است . در قوانین دیگر ( فی المثل مواد 25 و 26 قانون مدنی ) تعابیری از قبیل اموال مورد استفاده عموم ، مصالح و انتفاعات عمومی و موزه ها و کتابخانه های عمومی دیده می شود . ولی به نظر نمی رسد که این تعابیر و اشارات کمکی به دستیابی به تعریف دقیقی از اموال عمومی کند . تنها موردی که به نظر می رسد مفهومی نزدیک به مفهوم اموال عمومی در آن تعریف شده است ، ماده 13 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 است که متن آن از قرار زیر است :
« وجوه عمومی عبارت است از نقدینه های مربوط به وزارتخانه ها و موسسات دولتی و شرکت های دولتی و نهاد ها و موسسات عمومی غیر دولتی و موسسات وابسته به سازمان های مذکور که متعلق حق افراد و موسسات خصوصی نیست و صرف نظر از نحوه و منشاء تحمیل آن منحصراً برای مصارف عمومی بموجب قانون دخل و تصرف می باشد ».
هر چند که این تعریف « وجوه عمومی » است ولی دلیلی به نظر نمی رسد که نتوان آن را به اموال عمومی که تعبیری است اعم از وجوه عمومی تسری داد . آنچه که در این تعریف قابل دقت است دو شرط مشخص است که این ماده برای عمومی تلقی شدن نقدینه ها قائل شده است : اولاً متعلق حق افراد و موسسات خصوصی نباشد و ثانیاً منحصراً برای مصارف عمومی به موجب قانون قابل دخل و تصرف باشد .
اگر بتوان تعریف ماده 13 قانون محاسبات عمومی را به « اموال عمومی » تسری داد شاید بتوان بر اساس همان ماده به تعریف زیر از اموال عمومی دست یافت :
« اموال عمومی عبارت است از اموال مربوط به شرکت های دولتی و نهاد ها و موسسات عمومی غیر دولتی و موسسات وابسته آنها که متعلق حق افراد و موسسات خصوصی نیست و صرف نظر از نحوه و منشاء تحصیل آن منحصراً برای مصارف عمومی به موجب قانون قابل دخل و تصرف می باشد .»
این تعریف با این هدف تنظیم شده است که اموال دولتی را که از ابتدا به آن پرداختیم شامل نشود . چنان که پیداست تعریف اموال عمومی در این فرمول و تعریف بر سه عنصر اصلی استواراست :
1- مربوط به شرکت های دولتی و نهاد ها و موسسات عمومی غیر دولتی و موسسات وابسته آنها باشد .
2- متعلق حق افراد و موسسات خصوصی نباشد .
3- منحصراً برای مصارف عمومی به موجب قانون قابل دخل و تصرف باشد .
اما در مورد موسسات و نهاد های عمومی و غیر دولتی یاد آوری این نکته مفید است که طبق ماده 5 قانون محاسبات عمومی : ( موسسات و نهاد های عمومی غیر دولتی از نظر این قانون واحد های سازمانی مشخصی هستند که با اجازه قانون به منظور انجام وظایف و خدماتی که جنبه عمومی دارد تشکیل شده یا می شود ».
و بنا به تبصره همان ماده 5 قانون محاسبات عمومی : ( فهرست این قبیل موسسات و نهاد ها با توجه به قوانین و مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید ) . اما با توجه به این ماده ، هنوز چنین فهرستی به تصویب مجلس نرسیده است .
بند 3 _ ارجاع به داوری:
راجع به اصطلاح ارجاع به داوری از سوی طرفداران این نظریه ( نظریه منسوب به شورای نگهبان ) توضیح خاصی داده نشده است . با توجه به بررسی هایی که حقوق دانان ایرانی در خصوص لوایح و قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی در مورد ( داوری ) به عمل آورده اند ، ارجاع به داوری در مجموع به معنی درخواست یکی از طرفین دعوی است تا موضوع مورد اختلاف آنها توسط یک مرجع داوری مورد رسیدگی و تصمیم گیری قرار گیرد .
بند 4_ تصویب :
یکی دیگر از اصطلاحات مهم مورد بحث در خصوص اصل 139 قانون اساسی اصطلاح تصویب است . با توجه به این که ارجاع دعاوی عمومی و دولتی به داوری مطابق اصل یاد شده باید با تصویب هیئت وزیران باشد و در مواردی که طرف دعوی خارجی است و در مورد مهم داخلی باید علاوه بر تصویب هیئت وزیران به تصویب مجلس هم برسد ، لذا این سوال مطرح است که منظور موافقت قبلی با ارجاع است ؟ یا تصویب و تنفیذ اقدام به عمل آمده از طرف دولت پس از رجوع به داوری ؟
برای پاسخ به این سوال باید با مراجعه به صورت مشروح مذکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران فلسفه وضع این اصل را بدانیم .
آنچه از بیانات نمایندگان مجلس استنباط می شود این است که در مواردی که تصمیم دولت به اقامه دعوی و محاکمه باشد نیازی به اجازه نیست ، ولی در مواردی که موسسات دولتی به عنوان نماینده ملت بخواهند دعاوی را به داوری ارجاع دهند این جا نیاز به اجازه هستن و اجازه نیز باید قبلاً تحیل شود ، نه بعد از انجام کار ، والا این امر اجازه تلقی نمی شود بلکه تنفیذ یک عمل انجام شده است و در صورت عدم تنفیذ ، مسئولان ذی ربط که خود سرانه و بدون کسب مصوبه ارجاع به داوری کرده اند ، مسئول و پاسخ گر در زمینه نتایج امر خواهند بود .
البته در زمینه اصل 139 باید تصویب صلح و صلحنامه و اجازه صلح را جدا از بحث ارجاع به داوری بررسی و مطالعه کرد . زیرا صلح و مصالحه مقوله ای جدا از داوری است .
نتیجه گیری از تعریف اصطلاحات فوق که می توان گفت ، اصطلاحات کلیدی اصل 139 قانون اساسی می باشد را می توان به شرح زیر بیان کرد :
اینکه با توجه به رویه عملی شروع بحث مربوط به داوری را باید در تنظیم قرارداد ها و درج شرط داوری در آن جستجو کرد . هنگامی که طرفین نسبت به تنظیم قرارداد و درج شرط داوری در آن مبادرت می کنند هنوز دعوی تحقق نیافته و نیازی هم به تصویب هیئت وزیران یا مجلس نیست .
پس از بروز اختلاف نیز دو فرض متصور است : یکی این که طرف خارجی دعوی را ارجاع به داوری کند و دیگر اینکه طرف ایرانی دعوی را به داوری ارجاع کند . اگر طرف خارجی دعوی خود را ارجاع به داوری کند طرف ایرانی ارجاع کننده به داوری نیست ، بلکه به ناچار باید از دعوی مطروحه دفاع کند و موضوع به عقیده طرفداران این نظریه از شمول اصل 139 قانون اساسی خارج است . آنچه بیشتر جای بحث و گفتگو دارد حالتی است که پس از تحقق اختلاف ، طرف ایرانی قصد ارجاع دعوی به داوری داشته باشد که در این صورت به عقیده طرفداران این نظریه ( نظریه استناد داده شده به شورای نگهبان ) ، باید مصوبه مجلس را اخذ کرده البته سایر شرایط لازم در اصل 139، از جمله اینکه موضوع دعوی باید راجع به اموال عمومی و دولتی باشد باید تحقق یابد تا ارجاع به داوری نیاز مند تصویب مجلس شود .
نتیجه گیری :
نتایجی که از این مقاله می توان گرفت به ترتیب زیر می باشد :
اول اینکه با توجه به آسان و کم هزینه تر بودن حل کردن اختلافات به وسیله داوری نسبت به رسیدگی قضایی در دادگاه ها ، با یک آشنایی بیشتر نسبت به بحث داوری می توان هم از مراجعه زیاد به دادگاه ها جلوگیری کرد و هم روند حل اختلافات را سریع تر به پیش برد .
در ثانی اینکه استقلال شرط داوری را با توجه به توضیحاتی که داده شد اگر بپذیریم هم گامی بلند نسبت به این موضوع برداشته ایم و هم خود را با سیستم های نوین داوری همسان کرده ایم و اینکه اصولاً با توجه به قانون داوری تجارت بین المللی و همچنین نگاهی دقیق به قانون آیین دادرسی مدنی می توان به این نتیجه رسید که قانون گذار استقلال شرط داوری را پذیرفته است .
در پایان هم اینکه نسبت به دعاوی مربوط به اصل 139 قانون اساسی با توجه به اینکه هنوز نظری قطعی از سوی شورای نگهبان مبنی بر تفسیر این اصل بیان نشده نمی توان گفت که نظر واقعی این شورا چیست ولی می توان گفت که با توجه به مکاتبات انجام شده با شورای نگهبان و همچنین سایر استعلام ها می توان تا حدودی به نظر شورا نسبت به اصل 139 پی برد .
منابع :
1- اسدی نژاد ، سید محمد ، داوری تجاری بین المللی ایران و آنسیترال .
2- بازگیر ، ید الله ، داوری و احکام راجع به آن .
3- توکلی ، دکتر محسن ، مقاله استقلال شرط داوری .
4- شمس ، دکتر عبد الله ، آیین دادرسی مدنی ، ج سوم .
5- صدر زاده افشار ، سید محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، ج 3
6- جعفری لنگرودی ،دکتر محمد جعفر، دانشنامه حقوقی ، ج 3 .
7- متین دفتری ، دکتر احمد ، آیین دادرسی و بازرگانی ، ج .1
8- محمد زاده اصل ، حیدر ، داوری در حقوق ایران
9- مدنی ، دکتر سید جلال الدین ، آیین دادرسی مدنی ج 3.
10- مهاجری ، علی ، شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب ، ج 3.
11- سایت حقوق دادخواهی