داوري تجاري و اصول حاكم بر آن در حقوق انگليس

داوري تجاري و اصول حاكم بر آن در حقوق انگليس

آرتورتي. گنينگز

ARTHUR T. GINNINGS

ترجمه و تلخيص: دكتر حسين ميرمحمد صادقي

اشاره

امروزه با توجه به موانعي چون هزينه‌هاي گزاف، تشريفات بسيار و تأخيرات غيرقابل قبول كه در راه مراجعه به دادگاهها وجود دارد، بسياري از اشخاص حقيقي و حقوقي ترجيح مي‌دهند كه براي حل و فصل اختلافات تجاري خود به داوري تمسك جويند. بدين‌ترتيب لزوم آشنايي حقوقدانان با اصول داوريهاي تجاري و آيين دادرسي حاكم بر اينگونه داوريها امري اجتناب‌ناپذير شده است. «آرتور تي. گنينگز» كه در فاصله سالهاي 1971 تا 1977 تدريس داوري در دانشگاه «ردينگ» انگلستان را به‌عهده داشته و از تجارب علمي مهمي نيز در زمينه داوريهاي تجاري برخودار است، در كتاب خود تحت عنوان «راهنماي عملي داوري» Arbitration: A Practical Guide كه در سال 1984 در انگلستان به چاپ رسيده است، جنبه‌هاي گوناگون داوريهاي تجاري را با تأكيد بر قوانين انگليس، از مراحل مقدماتي تا مرحله نهايي، با قلمي روان شرح مي‌دهد.

كتاب «راهنماي عملي داوري» هرچند برمبناي قوانين داوري انگلستان نگاشته شده است اما با توجه به ماهيت كلي آن و نيز با نگرش به تأثير حقوق انگليس بر داوريهاي تجاري بين‌المللي، اطلاعات مفيدي را در مورد كليه داوريهاي تجاري به خواننده ارائه مي‌دهد. البته به‌لحاظ رعايت اختصار و نيز با توجه به اينكه بعضي مطالب كتاب منحصراً مربوط‌به سيستم قضايي انگليس مي‌باشد، مترجم ضمن حفظ بخشها و بحثهاي اصلي كتاب، اين قبيل موارد را حتي‌المقدور تلخيص يا حذف كرده است.

«مترجم»

1

موقعيت داوري در مقايسه با رسيدگي قضايي در دادگاه

همان‌گونه كه اغلب مردم آگاهند، اقامه دعوي وسيله‌اي ‌است براي حل و فصل اختلاف از طريق ارجاع آن به يك يا چند قاضي دادگاه. راه ديگري كه براي حل و فصل اختلاف وجود دارد، ارجاع آن به داوري است.

براي بعضي از افراد ماهيت و نقش داوري در حل و فصل اختلافات كاملاً واضح و روشن نيست و بنابراين ضرورت دارد توضيحاتي در زمينه معناي اين اصطلاح داده شود. با توجه به اصلي كه داوري بر آن استوار است مي‌توان آن را به يكي از صور زير تعريف كرد:

الف ـ رسيدگي حقوقي برمبناي درخواست طرفين براي تشخيص، اعلام و اجراي حقوق و تكاليف آنها.

ب ـ رسيدگي حقوقي متكي بر قانون موضوعهكه با توجه به قلمرو قانون مربوطه صورت مي‌گيرد.

. علاوه بر داوريهاي خاص، گاهي داوري داراي قانون است كه موارد، نحوه برگزاري داوري، احكام و آثار و ابعاد آن را مشخص مي‌كند. مثلاً در ايران باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني راجع‌به داوري است. منظور از رسيدگي حقوقي متكي بر قانون موضوعه اين قبيل داوريها است. ـ «م».

ج ـ رسيدگي غيرحقوقي براي تشخيص و اعلام (نه اجراي) آنچه كه به نظر مرجع صالح، محكمه، داور و يا سرداور، حقوق و وظايف هر يك از طرفين را (براي مثال در اختلافات تجاري) تشكيل مي‌دهد.

مفهوم داوري موارد زير را دربرنمي‌گيرد:

الف ـ مصالحه.

ب ـ توافق طرفين داير بر قبول التزام به نظر وكيل، يا به نتيجه ارزيابي و يا به اصول عدالت طبيعي.

ج ـ رسيدگي به‌موجب شرايط قراردادهاي استاندارد مورد استفاده در صنايع ساختماني(اعم از قراردادهاي اصلي يا فرعي).

. مانند قراردادهاي نمونه كه به اسم شرايط عمومي پيمان بين پيمانكاران امور راه و ساختمان يا كارفرما امضا مي‌شود. ـ «م».

دـ گواهيها يا تأييديه‌هاي آرشيتكت، مأمور يا مهندس ناظر كه به موجب قرارداد اجراي كارهاي ساختماني صادر مي‌شود.

هـ ـ ارجاع موضوعات ناشي از رقابتهاي ورزشي به مقامات ورزشي مربوطه.

زمان و هزينه

كساني‌كه مي‌خواهند وارد يك رسيدگي حقوقي شوند و دعوايي را شروع كنند، همواره مايلند قبل از هرگونه اقدامي، اطلاعاتي در مورد ميزان هزينه‌هاي احتمالي به‌دست آورند؛ اما معمولاً مشاوران آنها نمي‌توانند تخمين قاطعي در اين زمينه به‌دست بدهند و اظهار مي‌دارند كه ميزان هزينه بستگي به شرايط مختلف دارد. در عمل، ميزان هزينه بستگي مستقيم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقي، شهود عادي يا خبره و طرفين دارد. اين نكته بين دعاوي قضايي كه در دادگاهها مطرح مي‌شوند و داوريها مشترك است. علاوه براين، در داوري بايد دستمزد و هزينه‌هاي داور يا داوران نيز پرداخت شود، هرچند مي‌توان گفت در عوض اين قبيل هزينه‌ها مدت زمان كمتري در داوريها صرف مي‌شود كه خود موجب كاهش هزينه‌هاي ديگر مي‌گردد.

همواره در مورد اين‌كه آيا داوري يا اقامه دعوي در دادگاه كدام يك روش بهتري براي حل اختلاف مي‌باشد اختلاف‌نظر وجود داشته است. بعضي ادعا مي‌كنند كه داوري بالنسبه سريع‌تر و در نتيجه ارزان‌تر است، ليكن سايرين با اين نظر موافق نيستند. مبناي اين نظريات هرچه باشد، واقعيت اين است كه داوري به‌معناي واقعي كلمه نه سريع است و نه ارزان و در نتيجه تمامي دست‌اندركاران در امر داوري بايد نهايت سعي و تلاش خود را براي تشويق طرفين به مصالحه در اسرع وقت و با توجه به كليه شرايط موجود به‌كار برند.

خصوصي بودن و سادگي جريانات داوري

از ميان مزاياي مختلف داوري مي‌توان از خصوصي، ساده و غيررسمي بودن جريان داوري نام برد. از يك نظر، اين مسئله قدري ناخوشايند است؛ چرا كه نتيجتاً داوريها چيزي شبيه به رويه قضايي ايجاد نمي‌كنند. نظر يك داور نمي‌تواند در دعواي ديگر مورد استناد قرار گيرد، زيرا هر دعوي مطابق ماهيت خود و با كمترين تشريفات مورد بررسي قرار مي‌گيرد و حكم صادره نيز علني نمي‌گردد. علاوه براين، به استثناي شرايط محدودي كه در قانون سال 1979 انگليس مقرر شده است،در ساير موارد، يعني در احكامي كه برمبناي رويه معمول در آن كشور صادر مي‌شوند، دليل تصميمات متخذه ذكر نمي‌گردد و اين خود مانع عملي ديگري است در راه استناد به احكام داوري، حتي اگر علني نيز بشوند.

. مطابق اين قانون براساس موافقتنامه داوري و يا به‌دستور دادگاه مي‌توان داور را ملزم به ذكر دلايل حكم نمود. البته ارائه دليل به معناي افشاي كامل استدلالي كه تصميم داور بر آن استوار مي‌باشد، نيست. «م».

. در ايران مطابق ماده 658 قانون آيين دادرسي مدني «رأي داور بايد موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانين موجد حق نباشد». ـ «م»

تخصص داور

يكي از مزاياي ديگري كه براي داوري ذكر مي‌شود، آن است كه داور غالباً مي‌تواند در جريان داوري به دانش و تجربه خود اتكاي بسيار داشته باشد و نيازي نيست كه در مورد حرفه به‌خصوص، عرف تجاري و يا معناي اصطلاحات فني توضيحي براي او داده شود؛ در صورتي‌كه معمولاً لازم است چنين موضوعاتي را با جزئيات بسيار براي قاضي دادگاه شرح داد. در كنار اين مسئله بايد به ياد داشت كه يك خصوصيت مهم جريانات داوري در انگلستان حق رجوع داور به دادگاه شهرستانبراي گرفتن اطلاعات حقوقي مورد نياز وي مي‌باشد. (البته چنين حقي مطابق قانون سال 1979 قدري محدود شده است.) داور با داشتن دانش و تجربه لازم در زمينه دعوي، در حقيقت نقش «خبرة سوم» را در كنار طرفين دعوي بازي مِي‌كند. بعضي گفته‌اند كه اين مي‌تواند يك امر غيرمطلوب باشد، ولي سايرين ادعا مي‌كنند كه نكته اساسي در گماشتن يك نفر متخصص به‌عنوان داور در همين است و اين مسئله يكي از جالب‌ترين خصوصيات جريانات داوري را تشكيل مي‌دهد.

. High Court.

ملاحظات ديگر

گفته شده است كه در قراردادها نبايد داوري به‌عنوان تنها راه‌حل اختلافات ناشي از قرارداد شناخته شود تا، درصورت بروز اختلاف، طرفين امكان بررسي اين نكته را كه آيا رجوع مستقيم آنان به دادگاه بهتر است يا ارجاع امر به داوري، داشته باشند. همچنين مي‌توان گفت كه قاضي به‌عنوان حقوقدان متخصص بهتر مي‌تواند در مواردي كه شهادت شاهد خبره يك طرف با شاهد طرف ديگر تناقض داشته باشد، تصميم لازم را اتخاذ نمايد. البته اين نظر را مي‌توان با توجه به امتياز تخصص داور رد كرد.

اعتراض ديگر به داوري براين مبنا است كه مسائل حقوقي يا اختلافات راجع‌به حكم داوري بايد نهايتاً به‌وسيله دادگاه حل و فصل شود و در اين راه دادگاه به‌ندرت به‌رسيدگي ماهوي مي‌پردازد؛ زيرا فرض براين است كه داور بادرنظر گرفتن كليه مدارك موجود به‌نظر صحيحي دست يافته است؛ در صورتي‌كه اگر دعوي از ابتدا در دادگاه مطرح مي‌شد، دادگاه قبل از اتخاذ هرگونه تصميمي، كليه مسائل مربوطه را بررسي و روشن مي‌كرد و سرانجام به‌صدور حكم مبادرت مي‌ورزيد.

با توجه‌به چنين نظرياتي، بعضاً اظهار مي‌شود كه بهتر است از اجبار طرفين به ارجاع اختلاف خود به داوري خودداري شده و درعوض رجوع‌به داوري برمبناي اصول قرارداد و شرايط كلي تجارت، به اختيار و انتخاب طرفين گذاشته شود.

2

داوري چگونه به‌وجود مي‌آيد؟

موافقتنامه داوري

تقريباً همه كس را مي‌توان به دادگاه فرا خواند، ليكن هيچ‌كس را نمي‌توان برخلاف ميل وي وادار به قبول داوري كرد. بدون اينكه از اهميت تنظيم موافقتنامه داوري به‌صورت كتبي كاسته باشيم تأكيد مي‌كنيم كه توافق بر داوري مي‌تواند به‌صورت شفاهي نيز انجام گيرد. البته در اين صورت ممكن است مشكلاتي رخ دهد. مثلاً مطابق حقوق انگليس، چنين توافقهايي را نمي‌توان براساس قوانين داوري حل و فصل نمود، بلكه تنها راهي كه در اين حالت وجود خواهد داشت، مراجعه‌به دادگاه مطابق قواعد كلي «كامن‌لا» است، كه به‌دلايل واضح مي‌تواند كار بسيار دشواري باشد.

حداقل شرايط لازم براي يك موافقتنامه داوري معتبر و قابل اجرا، به‌طور موجز در بخش 32 قانون داوري سال 1950 انگليسبه اين صورت آمده است: «يك توافق كتبي براي ارجاع اختلافات فعلي يا آتي به داوري، چه يك داور مشخص تعيين شده باشد يا خير.» اين مسئله در بخش 7 (1) قانون سال 1975و بخش 7 (1) قانون سال 1979نيز مورد تأكيد قرار گرفته و البته تا حدودي نيز تغيير داده شده است.

. در حال حاضر مقررات راجع‌به داوري از لحاظ حقوق انگليس در اين سه قانون يافت مي‌شود. هدف از قانون مصوب سال 1950 عمدتاً آن بود كه تركيبي از دو قانون داوري مقدم بر آن را كه در سالهاي 1889 و 1934 به‌تصويب رسيده بودند ارائه دهد. هدف اصلي قانون مصوب سال 1975 آن بود كه امكان اجراي كنوانسيون 1958 نيويورك در مورد به‌رسميت شناختن و اجراي احكام داوري خارجي را در انگلستان فراهم آورد و بالاخره هدف از قانون داوري مصوب سال 1979 ايجاد اصلاحاتي در رابطه با داوري و مسائل مربوط به آن بود. در حال حاضر اين قوانين هر سه به اعتبار خود باقي‌اند. به‌عبارت ديگر، قوانين مؤخر تنها موجب اصلاح قوانين مقدم شده و آنها را به‌طور كلي نسخ نكرده‌اند. «م».

. در حال حاضر مقررات راجع‌به داوري از لحاظ حقوق انگليس در اين سه قانون يافت مي‌شود. هدف از قانون مصوب سال 1950 عمدتاً آن بود كه تركيبي از دو قانون داوري مقدم بر آن را كه در سالهاي 1889 و 1934 به‌تصويب رسيده بودند ارائه دهد. هدف اصلي قانون مصوب سال 1975 آن بود كه امكان اجراي كنوانسيون 1958 نيويورك در مورد به‌رسميت شناختن و اجراي احكام داوري خارجي را در انگلستان فراهم آورد و بالاخره هدف از قانون داوري مصوب سال 1979 ايجاد اصلاحاتي در رابطه با داوري و مسائل مربوط به آن بود. در حال حاضر اين قوانين هر سه به اعتبار خود باقي‌اند. به‌عبارت ديگر، قوانين مؤخر تنها موجب اصلاح قوانين مقدم شده و آنها را به‌طور كلي نسخ نكرده‌اند. «م».

. در حال حاضر مقررات راجع‌به داوري از لحاظ حقوق انگليس در اين سه قانون يافت مي‌شود. هدف از قانون مصوب سال 1950 عمدتاً آن بود كه تركيبي از دو قانون داوري مقدم بر آن را كه در سالهاي 1889 و 1934 به‌تصويب رسيده بودند ارائه دهد. هدف اصلي قانون مصوب سال 1975 آن بود كه امكان اجراي كنوانسيون 1958 نيويورك در مورد به‌رسميت شناختن و اجراي احكام داوري خارجي را در انگلستان فراهم آورد و بالاخره هدف از قانون داوري مصوب سال 1979 ايجاد اصلاحاتي در رابطه با داوري و مسائل مربوط به آن بود. در حال حاضر اين قوانين هر سه به اعتبار خود باقي‌اند. به‌عبارت ديگر، قوانين مؤخر تنها موجب اصلاح قوانين مقدم شده و آنها را به‌طور كلي نسخ نكرده‌اند. «م».

با اين حال، براي اينكه يك موافقتنامه داوري، كاملاً مؤثر و عملي باشد، بايد در آن علاوه‌بر موضوعات اصلي كه به داوري ارجاع مي‌شود، به ساير مسائل مورد نظر طرفين در مورد آيين دادرسي داوري و مسائلي كه طرفين به‌موجب حقي كه مطابق قانون سال 1950 به آنان داده شده است قصد روشن كردن آن را دارند نيز اشاره شود.

قانون سال 1950 انگليس به طرفين اختيار مي‌دهد كه در مورد موضوعات خاصي از جريان داوري با يكديگر توافق نمايند. اين نكته از عبارت «مگر اينكه نظر ديگري تصريح شود…» (يعني در موافقتنامه داوري به‌طور ديگري تصريح شود) استنتاج مي‌گردد. بدين ترتيب، در تنظيم هر موافقتنامه داوري، طرفين مجازند مسائلي را كه به‌موجب قوانين براي آنان لازم‌الاجرا نيست، تغيير داده و موادي را راجع‌به هريك از موارد زير در موافقتنامه خود بگنجانند:

. نويسنده اين موارد را براساس قوانين انگليس مشخص كرده است. اشاره به بخش در داخل پرانتزها نيز ارجاع به قانون 1950 انگليس در مورد داوري است. «م».

الف ـ تجديدنظر در اختيارات داور (بخش 1).

ب ـ تركيب ديوان داوري (بخش 6).

ج ـ چگونگي انتخاب داور سوم در مواردي كه هر طرف يك داور انتخاب مي‌كند (بخش (1) 8).

د ـ تعيين وظايف داور سوم در صورت عدم توافق دو داور (فصل (2) 9).

هـ ـ بازجويي از طرفين به قيد قسم يا به صرف تصديق ايشانيا بدون اين‌دو (بخش (1) 12).

0. affirmation : به موجب «قانون سوگند» مصوب سال 1888 انگليس هركس اظهار كند مذهبي ندارد و يا اينكه مذهب وي سوگند را جايز نمي‌شمارد، مي‌تواند به جاي سوگند ياد كردن، براين موضوع تأكيد نمايد كه حقيقت را خواهد گفت. اثر چنين تأكيدي همانند اثر سوگند است . اعضاي مجلس عوام و مجلس اعيان نيز مي‌توانند به جاي سوگند خوردن از اين روش استفاده كنند. «م».

و ـ ارائه مدارك به داوران يا سرداور و اطاعت از هرگونه دستور ديگر آنها (بخش (1) 12).

زـ بازجويي از شهود به قيد قسم يا به صرف تصديق (بخش (3) 12).

ح‌ـ صدور احكام موقت (بخش 14).

ط ـ صدور دستور اجراي عين تعهد (بخش 15).

ي ـ نهايي بودن حكم داور يا سرداور (بخش 16).

ك ـ تصحيح اشتباهات حكم (بخش 17).

ل ـ حق اظهارنظر داور در رابطه با تسهيم پرداخت هزينه‌هاي طرفين و نيز برآورد چنين هزينه‌هايي (بخش (1) 18).

علاوه براين، طرفين به‌موجب حق كلي‌اي كه براي هرگونه توافق قانوني دارند، مي‌توانند شروطي را راجع‌به موضوعات زير در موافقتنامة داوري بگنجانند:

ـ حداكثر تعداد شهود خبره كه هريك از طرفين مي‌تواند اقامه كند،

ـ توافق به اين‌كه مسائل مورد اختلاف تنها برمبناي مدارك كتبي و مدارك مرتبط با آنها به داوري ارجاع شوند و مورد حكم قرار گيرند،

ـ تاريخ و محل جلسه داوري،

ـ موضوعات قابل ارجاع به داوري،

ـ زماني‌كه چنين موضوعاتي مي‌تواند (يا نمي‌تواند) ارجاع شود،

ـ افرادي كه مي‌توانند (يا نمي‌توانند) به‌عنوان داور انتخاب شوند.

در بسياري از روابط تجاري، «موافقتنامه داوري» يكي از مواد قرارداد اصلي حاكم بر روابط طرفين را تشكيل مي‌دهد. لازم نيست چنين توافقي به‌صورت خاص تصريح گردد ـ براي مثال اين توافق مي‌تواند در نامه‌هاي رد و بدل شده بين طرفين، گنجانيده شود ـ و بدين ترتيب به‌شرط آنكه به مسائل ضروري اشاره شده باشد، شرايط اصلي يك موافقتنامه داوري حاصل شده است. گاهي نيز ممكن است طرفين ترجيح دهند كه يك موافقتنامه خاص داوري كه به‌وسيله مشاوران حقوقي آنان تنظيم شده باشد، منعقد نمايند.

توجه به اين مسئله حائز اهميت است كه بايد بين موافقتنامه‌اي كه به‌موجب آن اختلافات آتي به داوري ارجاع گردد و موافقتنامه‌اي كه مستلزم ارجاع اختلافات فعلي و موجود به داور خاص مي‌باشد فرق گذاشت. به‌هرحال، قبل از آنكه طرفين به داوري تمسك جويند، بايد ابتدائاً يك دعوي يا اختلاف مشخص بين آنها وجود داشته باشد. با وصف اين، در عمل ممكن است طرفين حتي براي تعيين ماهيت اختلافات خود نيز احتياج به كمك داشته باشند، مانند موردي‌كه واقعيات مربوط‌به دعوي انباشته و فراوان است، يا ادعاها و ادعاهاي متقابل متعدد و يا وجوه ديگري از يك موقعيت پيچيده وجود دارد.

3

داور

چه كسي مي‌تواند داور باشد؟

داور هر شخصي است كه يا به تنهايي و يا به‌عنوان عضوي از يك هيأت يا ديوان ، صلاحيت رسيدگي و تصميم‌گيري در مورد دعوايي را كه به داوري ارجاع شده است، دارد. بنابراين هركس كه به‌دليل عدم توانايي دماغي و يا موانع قانوني ديگر، اهليت خود را از دست نداده باشد، مي‌تواند به‌عنوان داور انجام وظيفه نمايد. طرفين بايد بيشترين تحقيقات را در مورد مناسب بودن و نيز در دسترس بودن افرادي كه به‌عنوان داور انتخاب مي‌شوند، به‌عمل آورند؛ زيرا شكايات بعدي آنها در مورد اينكه انتخاب ايشان نامناسب بوده است بي‌فايده خواهد بود. البته افرادي‌كه توسط مقام منصوب‌كننده به‌عنوان داور انتخاب مي‌شوند، پيشاپيش به‌عنوان افرادي كه نه تنها شايسته بلكه در دسترس نيز خواهند بود شناخته مي‌شوند.

بدين ترتيب، در جواب اين سؤال كه چگونه فرد خاصي به‌عنوان داور انتخاب مي‌شود، بايد گفت در اكثر موارد براساس انتخاب طرفين و يا‌ـ در صورت عدم توافق آنها ـ به‌موجب انتخاب ثالثي كه طرفين چنين حقي را به وي داده‌اند، شخص عهده‌دار سمت داوري مي‌گردد. دلايل كافي وجود دارد كه نشان مي‌دهد طرفين مي‌بايد خود در انتخاب داور توافق كنند و اين كار را به‌عهده شخص ثالث واگذار ننمايند. از ميان اين دلايل مي‌توان از صرفه‌جويي در وقت و هزينه نام برد. با اين حال، چون معمولاً هركدام از طرفين از قبول كانديداي منفردي كه از جانب طرف ديگر معرفي مي‌شود ابا دارد، بهتر آن است كه سه يا چهار كانديدا معرفي شوند تا طرف ديگر بتواند از ميان آنها يك نفر را كه ترجيح مي‌دهد و يا لااقل اعتراضي به وي ندارد، انتخاب كند.

مقام منصوب‌كنندهيا نامزدكننده

. Appointing authority.

. Nominating authority.

در اينجا مقتضي است توضيحاتي در مورد نقش شخص ثالثي كه داور را انتخاب مي‌كند، داده شود. يكي از مسائل قابل بررسي آن است كه آيا وي داور را منصوب مي‌كند يا صرفاً داور [بالقوه‌اي] را نامزد مي‌نمايد؟ اين نظر كه او داور را نامزد مي‌كند درست‌تر به‌نظر مي‌رسد؛ چرا كه داور نامزد شده مي‌بايد قبل از اقدام و شروع به كار، انتخاب خود را (با هرگونه شرايطي كه خود مي‌خواهد، مثلاً راجع‌به حق‌الزحمه) قبول نمايد. بنابراين دو مرحله مهم در انتخاب داور وجود دارد: نامزدي و قبول. به‌عبارت ديگر، از تقارن و توالي نامزدي و قبول است كه انتخاب نهايي داور صورت مي‌پذيرد و وي سمت خود را مي‌يابد و از اين به بعد تنها با حكم دادگاه مي‌توان او را از سمت خود عزل نمود.

3. در ايران، مطابق ماده 648 قانون آيين دادرسي مدني طرفين به تراضي يكديگر حق عزل داور را دارند. «م»

مقام منصوب‌كننده غالباً در موافقتنامه‌هاي داوري (مخصوصاً در آن دسته از موافقتنامه‌هاي داوري كه ماده‌اي از قرارداد بين طرفين را تشكيل مي‌دهند) مشخص مي‌گردد. ممكن است به‌دليل قصور مقام منصوب‌كننده، در انتخاب داور تأخيراتي حاصل شود. در حال حاضر مطابق بخش (4)6 از قانون سال 1979 انگليس چنين تأخيري مي‌تواند موجب اخطار هر كدام از طرفين گردد و اگر عدم موفقيت مقام منصوب‌كننده بيش از هفت روز طول بكشد، مي‌توان از دادگاه تقاضاي انتخاب داور را نمود.

وثيقه براي حق‌الزحمه و هزينه‌هاي داور

يكي از مسائلي كه معمولاً ذهن داور را در قبول يا رد پيشنهاد داوري به خود مشغول مي‌دارد، آن است كه آيا وي قادر خواهد بود در موقع مقتضي حق‌الزحمه و ساير هزينه‌هاي خود را بدون مشكل چنداني دريافت دارد يا خير؟ در صورت تمايل، داور نامزده شده مي‌تواند به‌عنوان يكي از شرايط خود براي قبول مسئوليت داوري، درخواست نمايد كه مبلغ معيني توسط يك طرف و يا طرفين به‌عنوان وثيقه حق‌الزحمه و ساير هزينه‌هاي داور به وديعه گذارده شود. اين مبلغ را مي‌توان نزد اميني به وديعه گذارد، با اين شرط‌كه در زمان قيد شده توسط داور (و يا در صورت فوت او، به‌موجب حكم دادگاه) آزاد و پرداخت شود. همچنين مي‌توان شرط كرد كه امين مزبور هر مقدار بهره متعلقه به اين مبلغ را به‌عنوان دستمزد خود بردارد.

مصونيت داوران

سؤال مهم ديگري كه براي داوران مطرح مي‌باشد اين است كه آيا مي‌توان آنان را به‌عنوان اهمال در جريان داوري مورد تعقيب قرار داد يا خير؟ فرضي كه سالها مورد قبول بود آن است كه داوران نيز مانند قضات از چنين مسئوليتي مبرا هستند؛ ليكن اين فرض براساس قضاوت لردكيلبرنداندر دعواي «ارنسن عليه كارن بكمن و شركا» (1975)كه در مجلس اعيان مورد رسيدگي قرار گرفت، مورد شك و ترديد قرار گرفته است. لرد كيلبراندن تمايل به اين عقيده داشت كه داوران نيز مثل ارزيابها (كارشناسان)، در مقابل طرفين مسئوليت دارند و در نتيجه مانند آنان در صورت هرگونه اهمالي مسئولند. وي ادامه مي‌دهد كه اگر اين نظريه مورد قبول عموم مي‌بود، رسم كلي براين قرار مي‌گرفت كه در موافقتنامه‌هاي داوري، طرفين تعهدي داير بر عدم تعقيب داور براي هرگونه مسئوليتي در قبال جريان داوري به‌عهده گيرند. با اين حال، اين اظهارنظر لرد كيلبراندن به مسئله اصلي دعوي ارتباطي ندارد و بنابراين ممكن است اثر قانوني الزام‌آوري نداشته باشد. علاوه‌براين، داوران مي‌توانند از نظريه لرد دنينگدر دعواي «كمپبل عليه ادواردز» (1976)در دادگاه استيناف استفاده كنند. در دعواي مذكور لرد دنينگ ضمن بررسي نظر مجلس اعيان در دعواي «ارنسن» اظهار داشت:

. Kibrendon.

. Arenson-V-Carron Beckman & Co. (1975).

6. Lord Denning از قضات جنجالي انگلستان و رئيس سابق محكمه استيناف كه در حال حاضر دوران بازنشستگي را پشت سر مي‌گذارد. وي به‌عنوان يك قاضي علاقمند به ايجاد اصلاح و تغيير در مسائل قضايي شناخته شده است. «م».

. Campbell-V-Edwards (1976).

«موقعيت يك ارزياب كاملاً با موقعيت يك داور متفاوت است. اگر يك نفر كارشناس و ارزياب در ارزيابي كه مرتكب اهمال گردد، مي‌تواند توسط خريدار يا فروشنده‌اي كه از ارزيابي غلط وي متضرر شده است، مورد تعقيب قرار گيرد. اما موقعيت داور فرق مي‌كند. به‌نظر من حتي اگر داور سهل‌انگاري كرده باشد، طرف دعوي نمي‌تواند او را مورد تعقيب قرار دهد. تنها راه موجود براي طرف دعوي آن است كه چنانچه يكي از زمينه‌هاي فسخ حكم موجود باشد، اقدام به فسخ حكم داور نمايد. اگر داوري حكم خلاف داده باشد مي‌توان حكم وي را فسخ كرد. اگر داور در مورد يك مسئله حقوقي مرتكب اشتباه آشكاري شده باشد، دادگاه مي‌تواند حكم وي را تصحيح نمايد؛ليكن شخص داور را نمي‌توان تعقيب كرد…».

8. در مورد ابطال يا تصحيح رأي داور توسط دادگاه در حقوق ايران، نگاه كنيدبه مواد 664ـ666 قانون آيين دادرسي مدني. «م».

ظاهراً نكته اصلي نهفته در اين اظهارات آن است كه براي استفاده از مصونيت ذكر شده توسط لرد دنينگ، نه تنها موقعيت داور بايد به‌گونه‌اي باشد كه در ظاهر گفته شود كه وي به‌عنوان داور عمل مي‌نمايد، بلكه در واقع امر نيز عملكرد او بايد از همين قرار باشد. شخصي كه صرفاً به‌عنوان ارزياب و يا شبه داور عمل مي‌كند، هر عنواني كه داشته باشد، از چنين مصونيتي برخودار نيست و بنابراين در مقابل آثار اهمال خود مسئول خواهد بود.

صلاحيت داور

براي هر داور حصول اطمينان نسبت به اين امر كه نقش و موقعيت رسمي وي كاملاً واضح و خدشه‌ناپذير است بايد بسيار مهم باشد. قبل از حصول اطمينان نسبت‌به چنين امري، تلاش براي آغاز رسيدگي كاري بيهوده است؛ چرا كه در اين صورت نقش داور مانند يك تماشاگر بازي فوتبال خواهد بود كه با به صدا درآوردن سوتي كه هيچ كس توجهي به آن ندارد، سعي در كنترل بازي داشته باشد. بنابراين قبل از قبول داوري، داور بايد بتواند خود را متقاعد سازد كه امكان انجام اين وظيفه را ـ هم از نظر حرفه‌اي و هم از نظر صلاحيت ـ دارد. چشم‌انداز انجام وظيفه به‌عنوان يك «قاضي» نبايد وي را آنچنان خيره سازد كه از پرسيدن اين سوال از خود غفلت نمايد: «آيا اين كاري است كه من حتماً بايد انجام دهم؟». با تمركز بيشتر بر روي اين سؤال چه بسا وي به اين نتيجه برسد كه بهتر است اصلاً وارد در موضوع نشود و يا به دلايلي خود را مناسب يا صالح براي انجام اين وظيفه نيابد. مثلاً ممكن است داور داراي روابط شخصي با يك طرف اختلاف بوده و يا عقايد محكم وي در مورد خاصي زبانزد عموم باشد. در اين صورت، و نيز در صورت داشتن هر نوع ترديدي، نامزد داوري قطعاً بايد از مداخله در موضوع اجتناب كند. در موارد ديگر ممكن است داور درباره اينكه آيا اختيار و صلاحيت لازم براي انجام وظيفه را دارد يا خير، شك كند؛ مثلاً با توجه به چنين سؤالات و ابهاماتي، جريان داوري را شروع نكند و از آن جلوگيري نمايد. بنابراين به دلايل مختلف عاقلانه است كه داور درنگ و تأمل نموده و موقعيت كلي را بسنجد. به‌عبارت ديگر قبل از آنكه كليه مسائل مبهم روشن گردد و در يك مجموعه داوري متناسب قرار داده شود، نبايد عجله زيادي در آغاز كردن كار داوري داشته باشد.

بي‌طرفي و كفايت داور

داور منتخب بايد از همان آغاز كار دقت كند كه در هيچ زمان با يك طرف بدون حضور طرف ديگر تماسي نداشته باشد و يا به‌گونه‌اي عمل نكند كه ديگران تصور وجود چنين تماسي را بنمايند.

قبلاً به اين مطلب اشاره شد كه يكي از طرفين ممكن است تمايلي به پيشرفت كار داوري نداشته باشد. اكنون سؤال اين است كه اگر شخص داور تلاشي در جهت تسريع در رسيدگي به‌عمل نياورد، طرفين يا يكي از آنها چه كاري مي‌توانند انجام دهند؟ در اين مورد هرگاه همه راههاي ديگر براي تشويق داور به شروع كار بي‌نتيجه بماند، طرف ذينفع مي‌تواند تقاضاي صدور حكم مناسب را از دادگاه بنمايد. به موجب حكم مذكور، دادگاه داور را در جهت تسريع در انجام كار راهنمايي كرده و يا ـ در شرايط حساس ـ وي را به علت نداشتن پشتكار لازم و يا به علت عدم اهليت بنابه ساير جهات، مانند بي‌طرف نبودن داور و يا داشتن نفع شخصي در دعوي، از داوري عزل مي‌نمايد.

. R.V. Sheffield Confirming Authority, ex. Parte Trustwell’s Brewery company Limited (1973).
Bansley County Borough Licensing Justices, ex Parte Barnsley & District Licensed Victuallers Association (1960).

بدين ترتيب، وجود هريك از اين موارد عدم صلاحيت مي‌تواند دليلي براي تقاضاي ذينفع از دادگاه داير بر عزل داور يا سرداور و انتخاب افراد جديد باشد. آنچه كه فوقاً در مورد انتخاب، موقعيت و وظايف داوران ذكر شد، عمدتاً در ارتباط با نقش داوران منفرد است؛ ليكن غير از مواردي كه فرقهاي واضحي وجود دارند، اين مطالب به‌طور كلي در آن دسته از دعاوي كه دو يا چند داور به آنها رسيدگي مي‌كنند و در مورد خود سرداوران نيز صادق است.

فوت داور

بخش 2 قانون سال 1950 انگليس مقرر مي‌دارد كه مرگ يكي از طرفين موافقتنامه داوري، بر اعتبار و صحت آن تأثيري نمي‌گذارد و در نتيجه موافقتنامه مزبور قابل اجرا خواهد بود.همچنين اختيارات داور نيز بر اثر مرگ يكي از طرفين موافقتنامه‌اي كه داور به‌موجب آن انتخاب شده است، تغييري نمي‌پذيرد. هرگاه داور فوت كند، يا از انجام وظيفه خودداري ورزد و يا اهليت خود را براي انجام وظيفه از دست دهد، طرفين (يا يكي از آنها) مي‌توانند به‌موجب بخش 10 قانون سال 1950 از دادگاه تقاضاي تعيين داور جديد را بنمايند.

0. در ايران مطابق ماده 656 قانون آيين دادرسي مدني، داوري در صورت تراضي طرفين يا فوت يا حجر يكي از آنها از بين مي‌رود. «م».

هنگامي‌كه داور جديد انتخاب مي‌شود، جريان داوري به حالت روز اول باز مي‌گردد، مگر آنكه داور جديد موافقت كند (يا طرفين از وي بخواهند) كه مراحلي را كه قبلاً پشت سر گذاشته شده است، تأييد و يا قبول نمايد. مسلماً در مواردي‌كه داور جديد انتخاب مي‌شود، خطر هزينه‌هاي بيشتر براي طرفين وجود دارد و بنابراين هرگاه احتمال طولاني شدن جريان داوري وجود داشته باشد، مقتضي است كه طرفين مطلوبيت استفاده از سيستم بيمه مربوط به طول عمر مورد انتظار داور را مورد بررسي جدي قرار دهند.

4

جريانات مقدماتي

آماده كردن دعوي

علي‌الاصول طرفين دعوي قبل از انجام پاره‌اي فعاليتهاي مقدماتي در مراحل مختلف، وارد داوري نمي‌شوند. به‌عبارت ديگر، رسيدگي داوري به‌طور ناگهاني آغاز نمي‌شود، بلكه آخرين مرحله پس از برگزاري جلسات متعدد، مكالمات تلفني گوناگون، نامه‌ها، بحثها و مناقشات مختلف و نظاير آنها مي‌باشد. در مرحله آخر، يعني وقتي طرفين به بن‌بستي برمي‌خورند و به‌طورجدي به ورود در جريان داوري مي‌انديشند، اولين سؤالي كه مطرح مي‌شود آن است كه چگونه بايد براي اين امر آماده شد؟

ابتدايي‌ترين موضوع مقدماتي، تهيه دادخواست توسط خواهان است اين كار معمولاً عبارت است از ارائه مجدد تمام يا بخشي از وقايع و ارقامي كه قبلاً براي مدتي مورد بحث طرفين بوده‌اند. با اين حال، يكي از وظايف اوليه داور در هر دعوي مي‌تواند تلاش در جهت حصول اطمينان نسبت‌به اين امر باشد كه طرفين حداقل راجع‌به اصل «موضوع مورد اختلاف» توافق دارند. اگر چنين توافقي وجود نداشت باشد، داور بايد طرفين را در جهت تعيين و تعريف صريح موضوع مورد اختلاف ياري نمايد. مشكل ديگر تعيين اين نكته است كه كدام طرف عملاً خواهان است. معمولاً خواهان كسي است كه دعوي را آغاز مي‌كند؛ اما اگر معلوم شود كه طرف ديگر (يعني خوانده) دعواي بزرگتري دارد، چه بسا داور دستور دهد كه نقش آنها معكوس شود.

در اينجا مقتضي است تفاوت بين دو لفظ «شرح دعوي» يا «دادخواست»،و «نكات دعوي»را متذكر شويم. منظور از اولي شرحي نسبتاً مفصل در مورد خواسته و دلايلي است كه به‌موجب آن بايد حكم به نفع خواهان صادر شود. «دادخواست» شامل كليه مدارك لازم كه به‌صورت ضميمه يا به طريقه‌اي ديگر با آن رابطه دارد نيز مي‌گردد. اما مدرك موسوم به «نكات دعوي» تنها خلاصه‌اي از دعوي است، بدين معني كه تنها شامل عنوان ادعاها، مبلغ يا مبالغ درخواستي و توضيحي كلي در مورد مداركي مي‌شود كه در جلسه داوري و براي اثبات دعوي در اختيار داور قرار خواهد گرفت. فايده اين مدرك در آن است كه طرف ديگر در مقابل دعوايي كه هيچ سابقه‌اي از آن ندارد و چه بسا اسباب تعجب وي را فراهم كند، قرار نگيرد. هيچ شكل و فرم مشخصي براي تنظيم و ارائه دعوي وجود ندارد و اين امر فرصتي را فراهم مي‌سازد كه خواهان صلاحيت و مهارت شخصي خود را در تهيه، تنظيم و ارائه دعوي نشان دهد. با اين حال، ناگفته پيدا است كه ارائه مدارك و دلايل بايد به‌طور واضح و مختصر و با توجه به وقايع موجود صورت گيرد و نيز مي‌بايد تنها بر روي موضوعات مربوط‌به دعوي متمركز شده و از ساير موضوعات اجتناب گردد. شايد بهتر باشد كسي كه در مراحل مقدماتي و پيش از مراجعه به داوري در موضوع دخيل نبوده است، دعوي را براي داوري آماده نمايد؛ چرا كه اكثر مردم در مواردي كه شخصاً دخيل بوده‌اند، احساسات خود را ناگزير در موضوع دخالت مي‌دهند. اينكه آيا همه دعوي به‌طور كامل به ديگري واگذار گردد يا خير، مسئله قابل بحثي است؛ اما به‌هرحال، آنچه اهميت دارد اين است كه يك ذهن جديد، غالباً در تفكيك و گزينش موضوعات مهم از مسائل غيرضروري، مي‌تواند كمك بيشتري بنمايد. نهايتاً پس از تهيه پيش‌نويسهاي بسيار، بايد كليه مدارك از قبيل نامه‌ها، صورتجلسات، عكسها، نقشه‌ها، جداول، نمونه‌ها، گزارشات و هر مدرك ديگري كه مي‌تواند در ارتباط با موضوع باشد، به خلاصه‌ترين و بهترين روش ممكن، در كنار هم قرار بگيرند.

. Statement of claim.

. Points of claim.

جدول داوري

يكي از روشهاي مناسب براي ارائه خلاصه‌اي از اختلافات و ارزيابي‌هاي طرفين، آن‌گونه‌كه در دادخواست يا دادخواست متقابل آمده، آن است كه جدولي براي اين منظور تهيه شود. اين جدول را بعضاً “Scott schedule” يا “official referee’s schedule” مي‌نامند. اين جدول چند ستونه خلاصه‌اي از نكات دعوي است كه در آن نظريات طرفين در ستونهاي مجزا نوشته مي‌شود. ستون خالي ديگري نيز وجود دارد تا داور بتواند در موقع مقتضي نظر خود را در آن يادداشت نمايد. آنچه كه بيان شد حداقل مورد لزوم است، ليكن جدول مزبور مي‌تواند ستونهاي ديگري نيز به تعداد لازم داشته باشد.

نحوه و شيوه تهيه اين جدول يا به طريقه مورد توافق طرفين و يا ـ در موقع لزوم ـ برمبناي دستور داور تعيين خواهد شد. با درنظر داشتن چنين توافق يا دستوري، رويه معمول بر آن است كه جدول مذكور ابتدائاً توسط خواهان تنظيم مي‌شود و در مرحله دوم اضافاتي توسط خوانده در آن صورت مي‌گيرد. مرحله سوم آن است كه خواهان به نكات مطرح شده توسط خوانده جواب مي‌دهد. پس از اين مرحله جدول براي تقديم به داور آماده مي‌باشد.

هر رقمي (اعم از كميت، قيمت و يا تعداد) كه در لوايح طرفين ذكر شده باشد، حتي‌المقدور بايد قبل از جلسه داوري مورد توافق آنها قرار گيرد، هرچند كه هر نوع تعهد يا هر مسئله ديگر مربوط‌به آن ممكن است مورد اختلاف باشد. در اين زمينه نيز جدول مذكور حاوي مواردي كه ارقام ذكر شده مورد توافق طرفين مي‌باشد، خواهد بود و نيز در صورت وجود اختلاف، ميزان اختلاف بين آنها را مشخص مي‌كند. در مورد تهيه، تنظيم و ارائه دعوي توسط هر طرف مجدداً سخن خواهيم گفت؛ ليكن در اين مرحله به‌جاست كه قدري از موضوع مورد بحث منحرف شده و به چگونگي مشاوره حقوقي يا حرفه‌اي/فني كه مقتضي است طرفين در كليه دعاوي‌ـ به‌جز آنهايي كه از ساده‌ترين نوع دعاوي هستند ـ از آنها استفاده نمايند، بپردازيم.

مشاوره حقوقي

همواره توصيه شده است كه هر فرد بي‌تجربه در امور حقوقي، در صورت گرفتار شدن در دعاوي حقوقي به يك حقوقدان يا وكيل دعاوي مراجعه نمايد. پس از انجام اين مرحله ممكن است اصولاً تصميم به ختم دعوي گرفته شود يا ممكن است وكيل دعاوي بر قوت دعوي و احتمال موفقيت بسيار آن صحه گذارد. پس از اين مرحله مي‌توان ترتيبي داد كه وكيل مزبور ضمن تنظيم مدارك لازم، دعوي را براي ارائه آماده نموده و خود نيز به عنوان وكيل در جريان داوري شركت جويد. اگر يك طرف دعوي مؤسسه يا شركت باشد، ضرورت اينكه قبل از رجوع به داوري يا تنظيم دفاعيه با وكلا مشورت شود، بيشتر خواهد بود.

بايد در اينجا تكرار كنيم كه در داوري هيچ طرفي مجبور به داشتن وكيل يا نماينده اي از جانب خود نيست. به عبارت ديگر، كاملاً بستگي به نظر هر طرف دارد كه تصميم بگيرد آيا شخصاً در دعوي حاضر شود و يا نماينده‌اي را از جانب خود معرفي نمايد، و در صورت دوم، نماينده وي چه كسي باشد. به علاوه بسته به نظر داور است كه با ذكر عبارت «مناسب براي استخدام وكيل» در هر يك از دستورات خود و يا در حكم نهايي، دخالت وكيل را در موضوع تسهيل نمايد.

3. تأييد اين امر توسط داور، كه دعوي براي استخدام وكيل مناسب است، از اين لحاظ موجب تسهيل دخالت وكيل خواهد شد كه در چنين صورتي حق الزحمه وكيل طرف برنده توسط طرف مقابل قابل پرداخت خواهد بود. «م».

داور (در مواردي كه حقوقدان نباشد) مي تواند مستقيماً و يا بنابه درخواست طرفين خواستار اظهارنظر حقوقي در دعوي شود. اين نظر از يك وكيل درخواست مي شود. براي مثال، داور مي تواند براي انشاي حكم خود از مشورت حقوقي يك وكيل استفاده نمايد. ساده ترين روش براي اين كار آن است كه داور پيش نويسي تهيه كرده و سپس از وكيل خود بخواهد كه در مورد آن اظهانظر نمايد تا مبادا وي نيت خود را كاملاً روشن نكرده و يا حكم به صورت ديگري خدشه پذير باشد.

مشاوره و معاضدت حرفه اي يا فني

اغلب كساني كه اشتغال به كارهاي حرفه اي يا فني دارند معمولاً در اولين تماس خود با داوري رسمي يا جريانات دادرسي در دادگاهها، در نقش يك خبره ـ در ابتدا به صورت ارائه مشاوره از پشت صحنه و سپس احتملاً به عنوان شاهد خبره در جلسات رسيدگي ـ ظاهر مي شوند. وظيفه شاهد ارائه نظريات مستقل برمبناي حقايق دعوي است. اين نظريات محدود به صلاحيت و تجربه متخصص مربوطه در مورد دعواي به خصوص خواهد بود و شاهد خبره يا بايد در مورد آن شخصاً اطلاع حاصل كرده و يا از سايرين اطلاعاتي در اين زمينه كسب نموده باشد. نقش شاهد خبره در سه مرحله قابل انجام است:

ـ كسب صلاحيت براي اداي شهادت در دعواي خاص،

ـ تهيه يك گزارش مثبت صلاحيت خود،

ـ اظهار شهادت در جلسه در صورت لزوم.

متخصص پس از آشنايي با ماهيت اختلاف و سؤال يا سؤالات خاصي كه نظر وي در مورد آنها خواسته شده است (سؤالات اساسي)، بايد اقدام به تهيه يك گزارش رسمي مشتمل بر موارد زير بنمايند:

الف ـ تجربه حرفه اي خود در ارتباط با مسئله،

ب ـ زمينه عمومي دعوي تا آنجا كه با سؤالات اساسي مرتبط است،

ج ـ سؤالات اساسي،

د ـ جواب سؤالات از نظر وي،

هـ ـ دليل يا دلايل نظيه حرفه اي او.

فرم خاصي براي تهيه گزارش فوق الذكر وجود ندارد و هر متخصصي به شرط آنكه مسائل اصلي مذكور در فوق را در گزارش خود بگنجاند، مي تواند روش و مهارت خاص خود را در تهيه اين گزارش به كار گيرد. دلالت ضمني چنين گزارشي آن است كه متخصصي كه آن را تهيه كرده با ارائه آن نشان مي‌دهد كه حاضر به اداي شهادت برطبق همان گزارش در جلسه رسيدگي است.

دستمزد و هزينه هاي متخصص توسط طرفي كه وي را استخدام كرده است پرداخت خواهد شد. طرف استخدام كننده البته اميد دارد كه متخصص مزبور خبره تر از هر متخصصي باشد كه طرف مقابل به كار گرفته است و دفاع مؤثرتري از دعواي وي بنمايد. هرچند متخصص توسط يك طرف اختلاف استخدام شده و دستمزد وي نيز توسط او پرداخت مي گردد، ليكن وي بايد هميشه به خاطر داشته باشد كه نقش او در جلسه دادرسي ياري رساندن به داور (يا قاضي) براي رسيدن به نقطه نظر صحيحي در مورد حقايق دعواي است، فارغ از اينكه نتيجه آن چيست و چه آثاري بر منافع طرفي كه او را استخدام كرده است، خواهد داشت.

جلسه مقدماتي

معمولاً اولين اقدام داور پس از قبول نامزدي خود و تكميل تشريفات لازم، فراخواندن طرفين به يك جلسه مقدماتي است. در اين جلسه مسائل گوناگون مشخص شده و در مورد نظر طرفين نسبت به چگونگي ادامه دعوي بحث مي شود. طرفين بايد در تمام مراحل داوري از رويه اي كه يا در مورد آن با يكديگر به توافق رسيده اند و يا برحسب دستور داور مشخص شده است تبعيت كنند. در جلسه مقدماتي، طرفين يا نمايندگان آنها مي توانند حضور داشته باشند. مثلاً در دعاوي ساختماني، پيمانكار مي تواند آرشيتكت خود، و طرف مقابل مي تواند يكي از كارمندانش را به نمايندگي از طرف خود بفرستند. همچنين هر طرف مي تواند مشاوران فني يا حقوقي خود را به جلسه اعزام دارد.

قبل از برگزاري جلسه مقدماتي، داور به جز نام طرفين و ايده اي كلي در مورد اختلاف، اطلاعات كمي از موضوع دارد. وي جزئيات دعوي و نام وكلا و نمايندگان طرفين را نمي داند. تمامي اين مسائل و از جمله احتملاً جواب اين سؤال كه «اختلاف راجع به چه موضوعي است؟» بايد در همين جلسه مقدماتي مشخص شوند. همانگونه كه قبلاً ذكر شد، در اين مرحله است كه داور بايد در صوت لزوم طرفين را در جهت تعيين دقيق موضوع يا موضوعات مورد اختلاف ياري نمايد. هرچند وي نبايد در اين مرحله به بررسي كليه جزئيات امر بپردازد، ليكن حداقل بايد بررسي كند كه آيا طرفين در مورد موضوع مورد اختلاف توافق دارند يا خير؟ هرگاه داور در جريان امر استنباط كند كه طرفين به كاهش اختلافات خود و يا حتي حلّ كامل آن توفيق يافته اند، بايد به جاي آنكه مسلم فرض كند كه آنها قصد ادامه دعوي تا آخرين مرحله را دارند، آنان را در جهت رسيدن به مصالحه در همان مرحله و يا در فاصله كوتاهي پس از آن تشويق نمايد.

درهرحال، ضرري ندارد كه داور اميدواري خود را داير بر ادامه تلاش طرفين در جهت حل اختلافات خود به آنان ابراز كرده و نيز اين مطلب را به ايشان تفهيم نمايد كه در صورت رسيدن به چنين توافقي، طرفين بايد از وي تقاضا كنند كه برمبناي توافق مزبور اقدام به صدور «حكم سازشي»بنمايد. در صورتي كه امكان مصالحه بين طرفين در آن مرحله موجود نباشد، داور بايد از نظريات آنها در مورد چگونگي تنظيم جدول زماني و گردآوري و تقديم ادعاهاي هر يك اطلاع حاصل كند.

.Award by consent.

يكي از جزئيات ديگري كه داور بايد در جلسه مقدماتي و يا درهرصورت قبل از برگزاري جلسه رسيدگي (ماهوي) روشن كند اين است كه آيا طرفين در جلسه رسيدگي وكيل خواهند داشت يا خير؟ و در صورت داشتن وكيل آيا وي وكيل حقوقي خواهد بود يا غيرحقوقي؟ علاوه براين، تعداد كارشناساني كه هر طرف قصد استفاده از آنها را دارد و در صورت لزوم محدود كردن تعداد آنها (در موردي كه مثلاً يك فرد يا شركت كوچك در مقابل مؤسسه بزرگ و قدرتمندي قرار دارد) نيز بايد مورد توجه داور قرار گيرد. درهرحال، غالباً در مواردي كه داور به شهادت يك يا دو متخصص از هر طرف گوش فرا داده است، ديگر احتياجي به فراخواندن شهود براي اظهار همان مطالب نيست.

در اين مرحله همچنين مقتضي است اين موضوع روشن شود كه آيا طرفين يا يكي از آنها درخواست ذكر دليل در حكم داوري را دارند يا خير؟ پس از آن، در صورت حضور حقوقدانان، داور مي تواند اين سؤال را مطرح نمايد كه آيا به نظر آنها هيچ نكته حقوقي كه نكته اي اصلي در دعوي باشد وجود دارد، و آيا هيچ يك از طرفين، پيشنهاد ارائه شهادت شهود به صورت شهادتنامه كتبي همراه با سوگندرا دارد يا خير، و در صورتي كه چنين پيشنهادي موجود باشد، دليل آن چيست؟

. Affidavit.

ممكن است در مورد ضرورت ثبت كلمه به كلمه جريان دادرسي توسط تندنويس و يا به وسيله ضبط صوت و لزوم يا عدم لزوم نسخه برداري از آن نيز بحث شود. طرفين مي توانند توافق نمايند كه جريان دادرسي ثبت شود ولي از آن استنساخي صورت نگيرد، مگر آنكه در مرحله‌هاي بعدي دليل خاصي براي اين كار پيدا شود. چنين توافقي مي‌تواند از وقوع هزينه هاي بسياري جلوگيري كند.

مسئله مشاهده و بازرسي حضوري داور نيز ممكن است در جلسه مقدماتي مطح شود. در صورتي كه اختلاف شامل ادعاهايي داير بر عدم مطابقت كالا، خدمات يا طرز كار با روش مشخص شده و يا شامل هر چيز ديگري كه بازرسي داور را ايجاب نمايد باشد، آنگاه لازم است در مورد مشاهده و بازرسي داور و زمان انجام آن توافق حاصل شود.

عموماً گفته مي شود كه زمان صحيح براي بازرسي، پايان جلسه رسيدگي است؛ يعني وقتي كه داور كليه اظهارات طرفين را شنيده باشد. در اين صورت وي در هنگام بازرسي دقيقاً مي داند كه بيشتر به چه چيزهايي بايد توجه نمايد. با اين حال، لازم است در جلسه مقدماتي در مورد زمان بازرسي بحث و توافق شود؛ زيرا گاهي ضرورت مي يابد كه بازرسي در مرحله مقدماتي دعوي و حتي احتمالاً قبل از آغاز جلسه رسيدگي انجام گيرد.

با توجه به هر توافقي كه ممكن است بين طرفين شده باشد داور بايد در جلسه مقدماتي يا در فاصله كوتاهي پس از آن، مواعد و مهلتهايي را كه براي اقدامات مقدماتي قبل از جلسه رسيدگي تخصيص مي دهد، مشخص كند. درهرحال، وي بايد همواره انعطاف خود را حفظ نموده و اجازه درخواست تمديد مهلت را، در صورت درخواست هركدام از طرفين، بدهد. با تبديل مواعد مذكور به تاريخهاي مشخص، داور قادر خواهد بود يك برنامه زماني تنظيم كرده و آن را موضوع يكي از دستورات خود قرار دهد. در حقيقت، داور معمولاً در اولين دستور خود راهنماييهاي لازم را در اين موارد و در مورد ساير موضوعات مقدماتي، خواهد گنجاند.

هرگاه در جريان جلسه مقدماتي يا قبل از آن براي داور روشن شود كه او قبلاً با يكي از طرفين يا شخص ديگري كه در جريان داوري نقش دارد ارتباطي داشته است، بايد آن را افشا كند و به طرفين امكان تأييد مجدد انتخاب خود را در پرتو چنين اعلامي بدهد. مقتضي است اين اقدام هرچه زودتر و قبل از آنكه يكي از طرفين پس از رسيدن داوري به مراحل نهايي اعتراضي به عمل آورد، صورت گيرد. البته حتي در چنين صورتي با قطعي شدن انتخاب داور، وي را نمي‌توان جز با توافق طرفين يا به موجب حكم دادگاه از كار بركنار كرد.

به محض انتخاب داور كليه مكاتبات و مدارك ارسالي از طرف وي يا يكي از طرفين بايد به عنوان بخشي از جريان داوري به طور همزمان براي سايرين ارسال گردد. بنابراين، دستورات داور بايد براي طرفين ارسال شود. همچنين هر نامه يا مدركي كه يك طرف تنظيم و ارسال مي كند بايد براي طرف ديگر و نيز براي داور فرستاده شود. اين مطلب يكي ديگر از موضوعاتي است كه بايد در جلسه مقدماتي ذكر شده و در اولين دستور داور مورد تأكيد قرار گيرد. طرفين مي توانند به مكاتبات و مذاكراتي كه به جريان دادرسي لطمه اي وارد نمي آورد، بدون اطلاع داور ادامه دهند.

راهنماييها و دستورات داور

پس از ارزيابي موقعيت كلي دعوي در جلسه مقدماتي يا به طريق ديگر، داور بايد اولين دستورالعمل خود را كه چارچوب كلي جريان داوري را روشن مي‌كند، صادر نمايد. كليه دستورات داور بايد يا برمبناي توافق طرفين و يا به موجب تصميم خود وي پس از شنيدن اظهارات متناقض اصحاب دعوي (در صورت وجود) صادر شود. داور بايد حتي المقدور تلاش كند كه دادرسي را برمبناي توافق طرفين به پيش برد. هدف اصلي وي بايد آن باشد كه طرفين را با روش و مشي مورد توافق هردو، ياري نموده و بدين ترتيب آنها را در كاهش موارد اختلاف خود تا حد امكان ياري دهد. در اين صورت اميد مي رود كه هرچند اصحاب دعوي با يكديگر اختلاف دارند، با اين حال، در مورد روش متخذه براي حل اختلاف خود به توافق برسند. اگر چنين توافقي به دست آيد، مقصود حاصل شده است. ليكن كارها هميشه بر وفق مراد پيش نمي رود و بعضي اوقات يكي از طرفين ممكن است از همكاري اجتناب كرده و سعي در ايجاد مانع در راه رسيدگي داور داشته باشد. در اين گونه موارد داور بايد با قاطعيت و در عين حال با رعايت عدالت نسبت به اصحاب دعوي، دستورات خود را صادر كند.

دستورات اوليه داور بايد شامل نظريات وي در مورد جريان كلي داوري و در صورت لزوم جدول زماني در مورد اقدامات مقدماتي قبل از جلسه رسيدگي (يعني تبادل لوايح و نظاير آن) باشد. موضوع ديگري كه بايد در جدول فوق الذكر گنجانده شود ليست مداركي است كه در اختيار يا تحت نظر طرفين دعوي قرار دارد. به علاوه بايد اقدمات لازم براي ملاحظه و بازرسي مدارك هر طرف توسط طرف ديگر انجام گيرد. معمول نيست كه داور در اولين دستور خود تاريخ، ساعت و مكان جلسه رسيدگي را مشخص كند. البته وي حق انجام چنين كاري را دارد، ولي واقع بينانه تر آن است كه اين امر به مرحله ديگري موكول گردد.

شرح و تفسير دستورات

هر دستور داور (به استثناي دستورات قطعي و نهايي) معمولاً بايد شامل عبارت «قابل تغيير» باشد. اين مسئله باعث خواهد شد كه هر طرف امكان تقاضاي اصلاح هريك از مفاد دستور را داشته باشد. براي مثال، جدول زماني پيش بيني شده ممكن است با توجه به مدت زماني كه براي تهيه مدارك اضافي مورد درخواست طرف مقابل صرف مي شود، تغيير يابد. معمولاً داور بايد عبارت «هزينه هاي مربوط به اين تقاضا بخشي از هزينه هاي دعوي محسوب مي شود» را نيز در دستور خود ذكر نمايد. اين عبارت روشن خواهد كرد كه هزينه تقاضاي صدور دستورات داور و نيز هزينه ناشي از بحث و گفتگو راجع به آنها و عمل كردن به آنها جزيي از هزينه هاي داوري محسوب خواهد شد. هزينه هاي طرفين در صورتحسابهاي تنظيمي از طرف هر يك مشخص و ميزان هزينه هاي داور نيز در حكم نهايي ذكر خواهد شد. داور در پرتو آنچه از جلسه مقدماتي درك مي كند، مي تواند نظر خود را داير بر لزوم يا عدم لزوم استفاده از وكيل اعمال نمايد. وي با ذكر (يا عدم ذكر) عبارت «مناسب براي استخدام وكيل» در دستورات خود، نظر خويش را اعلام مي كند. نتيجه عملي عدم ذكر اين عبارت آن است كه هزينه استخدام وكيل جزيي از هزينه هاي مورد قبول دعوي كه بايد از جانب يك طرف به طرف ديگر پرداخت شود، به حساب نخواهد آمد.

بدون اينكه ادعاي جامعيت و شمول براي نظريات ارائه شده در فوق داشته باشيم، مي توانيم بگوييم كه اين نظريات چارچوب كلي را كه جريانات داوري در محدوده آن شكل و جهت خود را مي يابند، مشخص مي كنند. يكي از نتايج آغاز داوري، خروج طرفين از بن بستي است كه به آن برخورد كرده اند. داور نبايد هرگز سعي در به جلو راندن طرفين داشته باشد. با اين حال، وي مي تواند آنها را در جهت نيل به توافقي راجع به جدول زماني ياري دهد. به جز در موردي كه طرفين با يكديگر اختلاف نظر پيدا مي كنند و يك طرف تقاضاي صدور حكم داور را در مورد به خصوصي مي نمايد، داور مي بايد از خواسته هاي آنها موافقت نمايد. وي حتي پس از صدور دستور خود نيز بايد همواره آماده ايجاد تغييراتي در آن باشد و در صورت عدم مخالفت طرح مقابل، به تقاضاي تغيير دستور كه يكي از طرفين مطرح مي كند، پاسخ مثبت دهد. از طرف ديگر، هرگاه يكي از طرفين از اقدامات تأخيرآفرين طرف مقابل شكايت نمايد، داور بايد جدول زماني را دقيقاً رعايت كند. اين مسئله در مواقعي اتفاق مي افتد كه يكي از طرفين به علت عدم اطمينان به موقعيت خود، سعي در به تعويق انداختن روز رسيدگي نهايي و صدور حكم دارد.

لوايح

منظور از لوايح مداركي است كه توسط طرفين تهيه و بين آنها رد و بدل مي شود. لوايح از اجزاي ضروري همه داوريها نيستند؛ با اين حال، مگر در مواردي كه صرف نظر كردن از آنها واقعاً موجّه باشد، بايد آنها را جزيي از جريان داوري دانست. گاهي ممكن است داور تقاضاي رؤيت لوايح را پس از ابلاغ آنها به طرف مقابل داشته باشد تا بدين وسيله از وقايع مطلع شود و بهتر بتواند نسبت به اظهارات طرفين موضع گيري نمايد. در ساير موارد معمولاً داور تمايلي به ديدن لوايح، تا زماني كه مرحله تبادل لوايح به پايان مي رسد، ندارد. اين موضوع يكي از موضوعات شكلي است كه بايد در اولين دستور داور روشن شود. داور در هر زمان كه نسخه هايي از لوايح و ساير مدارك مربوطه را دريافت مي دارد، بدون اينكه سعي در درك كليه جزئيات در آن مرحله داشته باشد، صرفاً به شكل كلي و محتويات آنها توجهي اجمالي خواهد كرد تا بتواند با ذهن بازتري به آنچه كه در جلسه رسيدگي اظهار مي شود توجه و رسيدگي كند.

اين مدارك بايد وقايع يا وقايع مورد ادعا را كه هر طرف با تكيه بر آنها نظر خود را در مورد موضوع يا موضوعات مورد اختلاف توجيه مي كند و نتايجي را كه از آنها گرفته مي شود، روشن نمايند. در مدارك مزبور نبايد سعي در ذكر دلايلي نمود كه ادعاهاي طرفين را اثبات مي كند يا مطالبي را كه بايد در جلسه رسيدگي اظهار شود، مطرح كرد. هدف اصلي در تنظيم و تبادل لوايح آن است كه از غافلگير شدن يك طرف بر اثر شنيدن موضوع تازه اي در جلسه رسيدگي جلوگيري شده و بدين وسيله از تأخيراتي كه بر اثر تقاضاي طرف غافلگير شده براي به تعويق انداختن جلسه رسيدگي تا زماني كه وي بتواند موضوعي را كه قبلاً از آن اطلاعي نداشته است بررسي كند به وجود مي آيد، اجتناب گردد. بنابراين هر طرف مي تواند از طرف مقابل تقاضاي ارائه توضيحات بيشتري را در مورد هر موضوعي كه در لوايح كاملاً روشن نشده است ، بنمايد.

مداركي كه معمولاً به عنوان لوايح بين طرفين رد و بدل مي شوند به قرار زيرند:

الف ـ نكات دعوي، كه عبارت است از: اظهار كتبي خواهان شامل عناوين ادعاي وي، مقدار خواسته تحت هر يك از عناوين، دلايل ادعا و توضيحات كلي در مورد مداركي كه در جلسه رسيدگي ارائه خواهد شد.

ب ـ نكات دفاع، كه عبارت است از: اظهارات متقابل خوانده داير بر رد همه يا بعضي ازادعاهاي خواهان.

ج ـ نكات دعواي متقابل (در صورت وجود): نكات دعواي متقابل شبيه به نكات دعوي است، ولي توسط خوانده به خواهان ابلاغ مي گردد.

د ـ نكات جوابيه به دفاعيه خوانده، كه عبارت است از: آخرين مدرك تقديمي خواهان به موضوعاتي كه در دفاعيه خوانده مطرح شده و به اندازه كافي در نكات دعوي مشخص و روشن نشده است.

هـ ـ نكات دفاع در مقابل دعواي متقابل (در صورت وجود): اين مدرك شبيه فقره «ب» فوق الذكر است، ولي توسط خواهان به خوانده ابلاغ مي شود.

و ـ نكات جوابيه به دفاع در مقابل دعواي متقابل (در صورت وجود): اين مدرك شبيه فقره «د» فوق الذكر است، ولي توسط خوانده به خواهان ابلاغ مي شود.

با اجازه داور (يا دادگاه) لوايح مي توانند تا قبل از پايان جلسه رسيدگي مورد اصلاح قرار گيرند.

در اثناي تبادلات مقدماتي، هر طرف مي تواند تقاضاي ارائه اطلاعات بيشتر را در مورد هر موضوع خاصي بنمايد. اين امر ممكن است براي مثال در مواردي كه نكات دعوي يا دفاعيه واضح به نظر نمي‌رسند يا در آنها ادعاهايي مطرح شده است كه با حقايقي كه به آنها اشاره مي‌شود، مطابقت ندارند، رخ دهد. در اينگونه موارد رويه معمول بر آن است كه تقاضاي ارائه اطلاعات بيشتر براي توضيح چگونگي ارتباط موجود بين ادعاها و نتايج حاصله از آنها به عمل مي‌آيد. اين تقاضا چه بسا موجب اصلاح لوايحي كه در ابتدا تقديم شده‌اند، گردد. هرگاه براي مثال نكات دعوي‌به اين طريق مورد اعتراض قرار گيرند، خواهان مي تواند بعضي از عبارات ادعاي خود را تغيير داده يا اصلاح نمايد. اين كار در مواقع مقتضي مجاز است. احتياجي به گفتن نيست كه اين گونه درخواستها مي توانند براي به‌تأخير انداختن جريان داور به كار روند و غالباً نيز چنين است. البته بايد جز در مواردي كه اين درخواستها به وضوح نامعقول هستند، سعي در اجابت آنها داشت تا جايي براي اعتراض به مهلت مقرر براي بررسي موضوعات مقدماتي وجود نداشته باشد. به هرحال، يكي ديگر از راههاي كسب اطلاعات، ارسال ليست سؤالات مختلف براي طرف مقابل است. در اين ليست، سؤالات در ستوني نوشته شده و در مقابل آن جايي براي نوشتن جواب طرف گذاشته مي‌شود. براي دستيابي به اطلاعات بيشتر مي توان درخواست افشا و بازرسي مدارك را نيز مطرح كرد.

افشا و بازرسي مدارك

مراحل بعدي تبادلات مقدماتي مي‌تواند شامل موارد زير باشد:

الف ـ افشاي مدارك، كه معمولاً به وسيله تبادل ليست مدركي كه در حفاظت، تصرف يا دسترس هرطرف بوده يا هستند، صورت مي‌گيرد.

ب ـ بازرسي مداركي كه به طريقي بالا ليست آنها در اختيار طرف قرار مي‌گيرد توسط وي. گذشته از برخي استثنائات، كليه مداركي كه در حفاظت، تصرف يا دسترس يك طرف هستند بدون توجه به اينكه آيا وي در ارائه دعواي خود به آنها استناد مي كند يا خير، بايد به طرف مقابل اعلام شوند. البته بعضي از مدارك از اين قاعده مسثتني هستند. براي مثال مي‌توان از مكاتبات بين هر طرف و مشاوران حقوقي وي راجع به دعوي يا داوري قبل از شروع و يا در اثناي آن، و يا از آن دسته از تماسها و مذاكرات طرفين كه بين ايشان برقرار بوده ولي شرط شده است كه اين مذاكرات بر جريان دعوي يا داوري تأثيري نخواهد داشت نام برد. هرچند مدارك محرمانه به خودي خود از معافيت افشا برخوردار نيستند، اما در بعضي از موارد مي توان مدعي شد كه مدارك مشتمل بر مطالب محرمانه‌اي از قبيل اسرار تجاري از اين معافيت بهره مندند. درصورت لزوم داور مي‌تواند در مورد وضعيت مدرك يا مدارك مزبور تصميم گيري نمايد. در اين گونه موارد چه بسا رعايت محرمانه بودن مدارك در جريان داوري آسان تر از رعايت آن در دادگاه و رسيدگي‌هاي علني باشد. پس از تبادل ليست مدارك بين طرفين و با توجه به محدوديتهاي زماني مذكور در برنامه زمان‌بندي شده داوري، هرطرف مي‌تواند تقاضاي رؤيت هر مدركي را كه در ليست طرف مقابل آورده شده است بنمايد و سپس با توافق طرف مقابل از مداركي كه مورد نياز وي هستند، نسخه‌برداري كند.

براي سهولت كار، مقتضي است مداركي را كه احتمال اشاره به آنها در جريان رسيدگي وجود دارد، در مجموعه‌هاي منظمي كه محتواي هريك مشخص شده و به طور متوالي شماره‌گذاري گرديده، قرار داد. پس از آن هرطرف بايد اطمينان حاصل نمايد كه مدارك يكساني در اختيار طرفين و داور قرار داده شده است. فايده شماره‌گذاري دقيق بندها و عبارات لوايح و نيز شماره‌گذاري جزء به جزء ساير مدارك مجموعه‌ها را نبايد دست كم گرفت؛ زيرا طريقه جمع‌آوري و ارائه مدارك مربوطه، بالاخص در اثناي رسيدگي، بسيار مهم است و اگر كار داور از اين نظر آسان‌تر شود، وي احساس آرامش بيشتري كرده و خواهد توانست به جاي رنجش از نامرتب بودن مدارك و فقدان روش صحيحي براي ارجاع و اشاره به آنها، بر روي مسائل اصلي دعوي تمركز نمايد.

طرف ممتنع

قبلاً اشاره شد كه چه بسا يكي از طرفين تمايلي به همكاري در جهت تسريع رسيدگي داوري نداشته باشد. براي مثال، ممكن است يك طرف تقاضاي پرداخت وجهي را از طرف مقابل نموده و مايل باشد كه اختلاف در اسرع وقت پايان پذيرد؛ در حالي كه طرف مقابل بنابه دلايل خود، منجمله عدم تمايل به پرداخت، مايل به جلو اندختن زماني كه وي مجبور به پرداخت خواهد شد، نبوده و به اين نتيجه رسيده باشد كه با توجه به هزينه بسيار بالاي تهيه سرمايه، هرچه بيشتر نگه داشتن پولي كه در نزد او است به نفع وي مي باشد.

در اين صورت چه اتفاقي خواهد افتاد؟ طرف ممتنع ممكن است مكاتبات طرف مقابل و نيز دستورات و ساير مراسلات داور را ناديده انگارد. چه بسا در جلسه مقدماتي و ساير جلسات شركت نكند و از هر نوع روش تأخيري براي ايجاد مانع در جريان داوري استفاده نمايد. علي رغم اين عدم همكاري، داوري موظف است نظر معقولي اتخاذ كند و به طرف ممتنع امكان تبعيت از جريان داوري را بدهد. براي مثال، هرگاه در روز مقرر براي جلسه مقدماتي، يكي از طرفين (يا نماينده وي) در ساعت مقرر حاضر شده و در جلسه به انتظار بنشيند ولي از طرف مقابل يا نماينده او خبري نباشد و پيغامي نيز از او در مورد علت عدم حضورش واصل نشده باشد، برداشت منطقي اين خواهد بود كه وي احضاريه را ناديده گرفته است. در اين حالت، داور پس از اينكه به مقدار لازم براي آمدن وي منتظر مي‌شود، بايد جلسه را تعطيل و دستوري مشتمل بر تاريخ جديد جلسه صادر كند. در اين دستور، وي صراحتاً اشاره خواهد كرد كه اگر هر يك از طرفين در جلسه مزبور حضور به هم نرساند، جلسه بدون حضور طرف غايب به كار خود ادامه خواهد داد. البته داور بايد همواره از انعطاف لازم براي رعايت عدالت، انصاف و منطق در مورد طرفين برخوردار باشد.

مصالحه

اينكه طرفين آغازگر يك جريان داوري بوده و حتي جلسه مقدماتي را نيز برگزار كرده اند، آنان را مجبور به ادامه جريان داوري تا جلسه رسمي رسيدگي و تحمل نتايج بعدي آن نمي كند. برعكس، طرفين بايد در جهت رسيدن به يك مصالحه در هر مرحله اي از دعوي تشويق شوند. چه بسا اتفاق افتاده كه مصالحه بين طرفين در جلسه مقدماتي و يا مدت كوتاهي پس از آن رخ داده است.

طرفين و داور بايد هدف اصلي خود را معطوف به حل و فصل دعوي و در نتيجه جلوگيري از اطاله غيرضروري جريان داوري بنمايند. در مواردي كه طرفين، غيرحقوقدان هستند و شخصاً دعواي خود را ارائه مي كنند، بردباري و تجربه داور مي تواند به وي كمك كند تا منتظر لحظه مناسب براي ارائه پيشنهاد سازش باشد. با اين حال، در مواردي كه حقوقداناني در دعوي حاضر باشند طريقه و روش نيل به چنين مصالحه هاي مقدماتي فرق مي كند. در اين گونه موارد ابتكار هرگونه اقدام در جهت مصالحه بايد به عهده مشاوران حقوقي گذارده شود.

5

جلسه رسيدگي

آيين دادرسي

آيين دادرسي توسط داور، مرجحاً با توافق طرفين، تعيين مي‌گردد. مطالبي كه در پي مي‌آيد نمونه‌اي است از آنچه كه معمولاً در يك جلسه داوري اتفاق مي‌افتد، هرچند كه در بعضي موارد ممكن است تغييراتي در آنها داده شود.

جلسه به طور رسمي توسط داور افتتاح مي‌گردد. وي ابتدا به بيان برخي از نقطه نظرات كلي خود كه با هدف روشن كردن اذهان طرفين انجام مي‌گيرد، مبادرت مي‌ورزد. براي مثال، وي مي‌تواند اعلام نمايد كه با توجه به شرايط و اوضاع و احوال، استراحت كوتاهي در ساعت يازده داده خواهد شد و جلسه در ساعت يك بعدازظهر براي ناهار تعطيل شده و مثلاً در ساعت دو و نيم مجدداً ادامه خواهد يافت. به علاوه داور بايد جزئيات ديگري را كه روشن شدن آنها براي اداره جلسات داوري لازم است، از قبيل محل نشستن شهود و چگونگي سوگند آنها، مشخص نمايد.

هرگاه از تبادلات مقدماتي روشن شده باشد كه تنها يكي از طرفين از وكيل حقوقي استفاده مي كند، مقتضي است داور اعلام نمايد كه وي عمدتاً در پي كشف حقايق دعوي است. البته وي مي تواند اضافه كند كه هرچند هرگونه كمكي كه حقوقدانان دخيل در داوري در روشن كردن مسائل حقوقي قضيه بنمايند موجب امتنان وي خواهد بود، ولي او به طور كلي دادرسي را بدون فرق گذاشتن بين وكلاي طرفين اداره خواهد كرد. بعضاً سؤال مي شود كه آيا شهود طرفين بايد در اثناي كليه جلسات داوري در جلسه حضور داشته باشند يا خير؟ جواب آن است كه علي‌الاصول شهود مي‌توانند در كليه جلسات حاضر باشند مگر آنكه داور به دلايلي تصميمي خلاف اين رويه بگيرد. در عمل، غالباً بعضي از شهود (مانند كارشناسان) تنها براي اداي شهادت در جلسه حاضر شده و پس از آن ـ به شرط موافقت داور ـ جلسه را ترك مي‌كنند. يكي از مسائل مهمي كه بايد به خاطر داشت آن است كه شاهدي كه در هنگام پايان جلسه روزانه شهادتش پايان نيافته است بايد تا زمان تكميل شهادت از برقراري ارتباط حتي با طرف خود نيز خودداري كند تا از نفوذ هريك از طرفين بر روي شاهد، در اثناي تعويق جلسه رسيدگي، جلوگيري گردد. هرگونه نقض جدي اين قاعده نوعي توهين به مرجع داوري تلقي شده و مورد رسيدگي داور قرار خواهد گرفت.

آيا جريانات داوري از مصونيت برخوردارند؟

موضوع ديگري كه مي تواند در گفتار مقدماتي داور مورد اشاره قرار گيرد، مسئله مصونيت است. همان گونه كه اكثر مردم آگاهند افراد به‌دليل مسائل مطروحه در پارلمان يا دادگاه قابل تعقيب نيستند.اما مطابق حقوق انگليس، جريانات داوري اين خصوصيت را ندارند. بنابراين اگر داور يا هر شخص ديگري كه در جريان داوري شركت دارد، مطلبي مشتمل بر افترا اظهار نمايد قابل تعقيب خواهد بود. اين مطلب بايد در ذهن كليه شركت كنندگان در جريان داوري باشد؛ زيرا درنظر داشتن آن مي‌تواند از تندي و خشمي كه ممكن است در جريان رسيدگي ايجاد شود، جلوگيري نموده و يا از شدت آن بكاهد.

6. در ايران، براي وكلاي مجلس مصونيت پارلماني پيش‌بيني نشده است. همچنين اصحاب دعوي، چه در دادگاه و چه در داوري، مصونيت خاصي ندارند. «م».

يادداشت برداري داور

داور معمولاً بدون توجه به اينكه آيا جريان داوري رسماً ضبط مي‌شود يا نه، در اثناي جلسات رسيدگي يادداشت برداري مي‌كند. سرعت پيشروي جلسات تا اندازه‌اي بستگي به چگونگي سرعت اين يادداشت‌برداري دارد. يكي از داوران بسيار مجرب امور دريايي اظهار داشته است كه وي رنگهاي جوهر متفاوتي براي اظهارات گوناگون طرفين به كار مي‌برد. روش مفيد ديگر استفاده از علامات مختلف در حاشيه كاغذ، براي مشخص كردن گوشه هاي خاصي از جريان داوري است.

گفتار افتتاحيه خواهان

پس از اظهارات مقدماتي داور، جريان داوري با ارائه دعوي توسط خواهان يا نماينده او آغاز مي شود. ممكن است سؤال شود كه چرا در حالي كه ادعا قبلاً در لوايح مشخص شده است، مجدداً بايد آن را در جلسه رسيدگي اظهار و بيان كرد؟ در حقيقت، جلسه رسيدگي تكرار همه جريان در مقابل داور به همراه ارائه مدارك و اظهارات مثبته ادعا است. با اين حال، مقتضي است در اظهارات به داور، به لوايح نيز ارجاع داده شود. براي مثال، در خطاب به داور مي‌توان گفت: «من همه ارقام را براي جنابعالي ذكر نمي‌كنم، زيرا اين ارقام در بند شماره فلان از نكات دعوي ذكر شده است». داور سپس مي‌تواند خود به بند مذكور مراجعه نمايد. پس از اينكه خواهان ارائه دعواي خود را خاتمه مي‌دهد، بايد به دفاع در مقابل دعواي متقابل بپردازد. بنابراين هدف خواهان از گفتار افتتاحيه خود آن است كه داور را متقاعد سازد كه اولاً ادعاي او را مورد پذيرش قرار دهد و ثانياً ادعاي متقابل را رد نمايد.

شهود

خواهان يا وكيل وي پس از اتمام گفتار اوليه خود سعي مي كنند تا صحت اظهارات خود را با فراخواندن شهود و يا با ارائه مدارك كتبي اثبات نمايند. هريك از شهود پس از فراخوانده شدن، در صورت درخواست، سوگند ياد كرده و يا بر صدق و صحت گفتار خود تأكيد مي‌ورزد.پس از آنكه طرفي كه شاهد را فرا خوانده است سؤالات خود را از وي مطرح نمود، طرف مقابل شاهد را مورد سؤال قرار مي دهد.اين روش نوعي تلاش و مبارزه براي رسيدن به حقيقت است و به وسيله آن ميزان صلاحيت عمومي، اعتبار و شخصيت شاهد براي داور مشخص مي شود. هرگاه ـ همان گونه كه غالباً اتفاق مي افتد ـ شهادت شهود با يكديگر تضاد داشته باشد نبايد اين گونه تصور كرد كه حتماً يكي از آنها عمداً دروغ مي‌گويد، بلكه اين امر مي‌تواند نمايانگر آن باشد كه حافظه يا نظر يكي از ديگري قابل اعتمادتر است. براي مثال، همه مي‌توانند براين امر توافق داشته باشند كه ماشين آبي كه از سوي شمال در حركت بوده با ماشين قرمزي كه از جنوب مي آمده تصادف كرده است. اين يك واقعيت عيني و خارجي است. اما وقتي شاهدي اظهار مي دارد كه ماشين آبي با سرعت 60 مايل در ساعت حركت مي كرده ولي ماشين قرمز نصف اين مقدار سرعت داشته است، اين مسئله بستگي به نظر هر شخص دارد. اين مثال فرق بين واقعيت عيني و عقيده ذهني را نمايان مي سازد. در موارد تضاد بين شهادتها، استعداد و موقعيت شهود بهترين راهنماي داور يا قاضي در ترجيح شهادت يك شاهد به شاهد ديگر است.

7. رك. به پانويسي شماره 10.

8. cross-examination : اين روش مختص سيستم حقوقي «كامن لا» است و با روش استشهاد از شهود در سيستم حقوق نوشته تفاوت دارد. «م».

پس از آنكه شاهد توسط طرف مقابل مورد سؤال قرار گرفت، طرفي كه شاهد را فراخوانده است مي تواند مجدداً از وي سؤالاتي بنمايد.البته هدف از اين سؤالات صرفاً بايد روشن كردن نكات غيرواضحي باشد كه در اثر سؤالات طرف مقابل پيش آمده است. درصورت اعتراض طرف مقابل يا وكيل وي داير بر اينكه هدف از ارائه سؤالات بيان مجدد همان شهادت اوليه مي‌باشد، داور مجبور به مداخله خواهد شد.

.Re-examination.

جواب خوانده

پس از اتمام ارائه دعواي خواهان، خوانده به دفاع از خود پرداخته و مانند خواهان شهود خود را فرا مي‌خواند. اين شهود نيز در صورت نياز، همچمون شهود خواهان، توسط طرف مقابل مورد سؤال قرار گرفته و مجدداً به پرسشهاي خوانده يا وكيل وي جواب خواهند داد.

مداخله داور

قبل از بازگشت شاهد به جاي خود، داور مي‌تواند در مورد نكته‌اي كه كاملاً روشن نشده است سؤالاتي از وي بنمايد. داور همچنين حق دارد از طرفين بخواهد كه شاهد خود را مجدداً به جايگاه فراخوانند تا وي از او سؤالاتي به عمل آورد. داور نمي‌تواند از طرف خود، شاهد را براي اداي شهادت فرا خواند. وي موظف است كه دعوي را برمبناي اظهارات طرفين و شهادت شهود به پيش برد. قبلاً اشاره كرديم كه هدف اصلي در تبادل لوايح آن است كه از غافلگيري يكي از طرفين در اثناي جلسه رسيدگي، بر اثر مواجهه با گفتار يا نوشته اي كه قبلاً از آن بي اطلاع بوده است، جلوگيري شود. با اين حال، بعضاً از اين روشهاي غافلگيركننده استفاده مي‌شود. در چنين صورتي طرف مقابل مي‌تواند از دادگاه تقاضاي تعويق جلسه رسيدگي را بنمايد تا امكان بايد موضوع غافلگيركننده را مطالعه كرده و جواب خود را در مورد آن تهيه كند. درصورت چنين درخواستي داور بايد تا حدي كه درخواست را معقول و منصفانه تشخيص مي‌دهد، با آن موافقت كند. در عين حال بايد به هزينه اضافي كه بر اثر اين تقاضا پيش خواهد آمد توجه داشته باشد يا آن را ارزيابي نمايد و در هنگام تعيين سهم هر طرف براي پرداخت هزينه‌هاي داوري، اين موضوع را در مدنظر قرار دهد.

گفتارهاي نهايي

پس از پايان مرحله شهادت شهود، خوانده به بيان اظهارات نهايي خود خواهد پرداخت. وي در اين اظهارات سعي خواهد كرد داور را قانع نمايد كه واقعيتها را به طريقه اي كه او ارائه كرده، قبول نموده و ادعاي خواهان را به دلايل اظهار شده رد نمايد.

پس از آن خواهان به ارائه اظهارات نهايي خود خواهد پرداخت و بدين تريب سعي خواهد نمود كه ماهيت ادعاي خود را مورد بحث قرار داده و اظهارات طرف مقابل را رد كند. يكي از قواعد قديمي آن است كه آن كس كه شكايت را آغاز مي‌كند (خواهان)، كلام نهايي را نيز اظهار خواهد داشت.

در اين مرحله داور مي‌تواند تصريح كند كه حاضر است هرگونه نظر يا اطلاعات ديگري را كه يك طرف مايل به بيان آنها مي باشد، قبل از اينكه جلسه رسيدگي به طور رسمي خاتمه يابد، بشنود. اين اظهار داور براي تشويق طرفين به تكرار آنچه كه قبلاً گفته شده، نيست بلكه براي آن است كه مبادا اين احساس كه موقعيت و شانس كافي براي روشن كردن مسائل مورد اختلاف به طرفين داده نشده است، براي كسي به وجود آيد. داور سپس مي‌تواند از طرفين بخواهد تا صورت هزينه‌هاي خود را به وي تقديم نمايند تا او بتواند پس از ارزيابي لازم و نيز عنداللزوم با توجه به مقررات قانوني ذيربط يا طبق موافقتنامه داوري، آنها را در حكم خود بگنجاند.

پايان جلسه رسيدگي

پس از اين مرحله يا در صورت لزوم پس از تعويقي كه براي مشاهده و بازرسي داور صورت مي گيرد، داور جلسه رسيدگي را به طور رسمي خاتمه مي دهد. اصولاً طرفين بايد متوجه باشند كه لحظه‌اي وجود دارد كه پس از آن چيزي ديگري نمي‌توان اضافه يا اظهار كرد. چه بسا يك طرف به هنگام جمع و جود كردن اوراق خود ناگهان متوجه شود كه يكي از نكاتي را كه قصد مطرح كردن آن را داشته فراموش كرده است. اما وي بايد بداند كه پس از اعلام ختم جلسه رسيدگي توسط داور، هيچ بحث ديگري پذيرفته نخواهد شد. اگر بازرسي خاصي مورد نياز باشد، داور پس از انجام آن، داوري را به طور رسمي خاتمه مي‌دهد. او مي‌تواند تاريخ تقريبي صدور حكم خود را نيز مشخص نمايد.

داور بايد هر نوع مشاهده و بازرسي اجناس، محصولات، كيفيت انجام كار و چيزهايي نظير آن را در حضور طرفين و يا نمايندگان آنان و پس از اينكه روز، ساعت، زمان بازرسي و نظاير آن به آنها اطلاع داده شده است انجام دهد. اگر در زمان مقرر يكي از طرفين حاضر نشود يا وكيل خود را اعزام ندارد، مقتضي است داور بازرسي را به تعويق اندازد، مگر آنكه احراز كند كه ضرورتي براي اين تعويق وجود ندارد.

اصولاً حضور طرفين در جلسه بازرسي براي آن است كه به سؤالاتي كه احتمالاً داور در مقابل طرف ديگر از آنها مي پرسد، جواب گويند، البته اين موقعيت به معناي برگزاري مجدد جلسه رسيدگي نيست و لذا به محض آنكه داور بتواند خود و طرفين را قانع كند كه آنچه را مورد نياز او بوده است ملاحظه كرده، بايد رسماً بازرسي را تعطيل نموده و از صحنه خارج شود.

دلايل مثبته دعوي

دليل عبارت از هرنوع اطلاعاتي است كه به قاضي يا داور ارائه مي‌گردد تا وي را در تشخيص حقانيت يكي از طرفين ياري دهد. اين اطلاعات مي تواند شفاهي (مبتني بر اظهار شخصي شاهد) يا كتبي (به موجب يك سند اصلي) و يا واقعي (ارائه عين آنچه كه مورد شهادت است) باشد. با اجازه دادگاه يا داور، شهادت مي تواند به شكل شهادتنامه (سوگندنامه) تنظيم شود و يا از طريق اعطاي نيابت به شخص ثالث اخذ گردد.

0. on commission: اين نوع شهادت در مواردي به كار مي رود كه شاهد در خارج از كشور سكونت داشته و به دلايلي امكان يا لزوم حضور وي در دادگاه وجود نداشته باشد.در اين گونه موارد مي‌توان شخصي را مأمور كرد كه شهادت او را اخذ نمايد. شهادت مذكور سپس در دادگاه قرائت خواهد شد. «م».

اولين نوع دليل، يعني شهادت شفاهي، بايد همراه با سوگند و يا تأكيد بر حقيقت گويي باشد، مگر آنكه بر صرف نظر كردن از اين شرط توافق گردد. رويه معمول آن است كه هر شاهد ضمن در دست گرفتن يك كتاب مقدس تحت راهنمايي داور از روي متن از قبل تهيه شده اي با صداي بلند جمله‌اي مانند اين را مي‌خواند: «من به خداوند متعال سوگند ياد مي‌كنم كه شهادتم مبتني بر حقيقت بوده، تمام حقيقت را دربرگيرد و عاري از هر نوع كذب باشد». كتاب مقدس مي‌تواند هر كتابي كه در عقايد مذهبي شاهد اهميت اساسي دارد، باشد. شهود مي‌توانند به جاي سوگند ياد كردن، بر صدق گفتار و حقيقت‌گويي خود تأكيد ورزند.براي اين كار بايد جمله‌اي مانند اين را ادا نمايند: «من به طور جدي، مخلصانه و صادقانه بر اين امر تأكيد مي ورزم كه شهادتم مبتني بر حقيقت بوده، تمام حقيقت را دربرگرفته و عاري از هر نوع كذب باشد». متأسفانه نه سوگند و نه تأكيد بر راستگويي، هيچ يك نمي‌تواند نشانگر صحت شهادت شاهد باشد و داور علي رغم وجود سوگند يا تأكيد، غالباً بايد خود در مورد اينكه آيا مي‌توان بر گفتار شاهد تكيه كرد يا خير، تصميم بگيرد.

1. در واقع برخي از مسيحيان ترجيح مي‌دهند كه به جاي سوگند ياد كردن، بر حقيقت‌گويي خود تأكيد ورزند؛ چرا كه معتقدند خداوند بشر را از سوگند خوردن به زمين و آسمان و نظاير آن بازداشته و فرموده است: «آنچه كه مي‌گوييد بايد به طور مختصر «بلي» يا «خير» باشد. هرچه بيش از اين، از شيطان مايه مي‌گيرد». «انجيل متي: 37ـ5).

در هنگام اداي شهادت، شهود عادي تنها بر وقايع و رخدادها تكيه مي‌وزند؛ در حالي كه شهود خبره علاوه براين، نظر خود را در مورد وقايع مزبور نيز بيان مي‌كنند. اين فرق اساسي بين وظيفه يك شاهد عادي و يك شاهد خبره در جلسه رسيدگي است. اولين قاعده راجع به دلايل آن است كه دليل بايد مربوط به موضوع يا موضوعات مورد اختلاف باشد. بنابراين يكي از خصوصيات لازم و بسيار پرارزش براي مشاركت در جريان داوري و يا هر فعاليت مربوط‌به آن، توانايي تشخيص «گندم» از «كاه» است. كسي كه بتواند سريعاً عوامل مهم موجود در هر مرحله و دلايل مربوط را شناسايي كند، خواهد توانست ضمن كنار گذاشتن مسائل غيرمربوط، فقط بر موضوعات مهم تكيه نموده و بدين‌ترتيب در وقت صرفه‌جويي كند. جريان داوري معمولاً مستلزم حضور افراد متعددي است كه صرف وقت آنها هزينه‌هاي بسياري را دربردارد و بنابراين صرفه‌جويي در وقت بسيار مهم است و داور نبايد اجازه تعقيب مسائل غيرمربوط را بدهد. از طرف ديگر وي بايد دقت كند كه افراد را از گفتن مسائل خود محروم ننمايد. بايد توجه داشت كه در بعضي از مواقع، تصميم‌گيري در مورد اينكه آيا سؤالات يا اظهارات خاصي به دعوي مربوط مي‌شوند يا خير، مشكل است. داور بايد براي اين نوع ابهام آمادگي داشته باشد و برمبناي توانايي خود قضاوت كند، ضمن اينكه در موارد لزوم، بيشتر بر اجازه و اباحه تكيه خواهد نمود. نكته دوم آن است كه شهادت در مورد وقايع و رخدادها بايد برمبناي آنچه كه شاهد شخصاً ديده يا شنيده است، باشد. شهادت بر شهادت ـ يعني اظهار چيزي كه شاهد از ديگري شنيده است ـ علي‌الاصول پذيرفته نيست، هرچند كه قوانين راجع‌به شهادت مدني در بعضي شرايط اينگونه اظهارات را قابل قبول مي‌دانند. به‌عبارت ديگر، شهادت شاهد بايد شامل عباراتي چون: «من ديدم …»، «من شنيدم …»، «من اندازه گرفتم…»، «من بازرسي كردم…» يا نظاير آنها باشد. البته شاهد مي‌تواند گفتار طرف مقابل يا نماينده وي را در زمينه خاصي نقل نمايد. مثلاً اگر اختلاف مربوط‌به درخواست پرداخت وجه براي كارهاي ساختماني اضافي باشد، شاهد مي‌تواند بدينگونه شهادت دهد: «ما در قسمت شمالي ساختمان ايستاده بوديم. هوا باراني بود. معمار به من دستور داد كه …». اين شهادت قابل قبول خواهد بود، چرا كه معمار نماينده كارفرما است.

يكي از موضوعات قابل توجه آن است كه بسياري از مرد از تفكيك كامل وقايع از تصورات ذهني خود عاجزند. براي مثال، شخصي را فرض كنيد كه چند دقيقه پس از وقوع تصادفي به محل حادثه مي‌رسد. وقتي او متوجه حضور چند اتومبيل و تعدادي مجروح مي‌شود، معمولاً اولين سؤالش اين است كه چه اتفاقي افتاده است؟ يكي از حاضران، حادثه را براي او شرح مي‌دهد و آنگاه تصويري از حادثه به‌طور روشن در ذهن وي نقش مي‌بندد. پس از آن اگر از اين فرد در دادگاه يا جاي ديگري تقاضاي اداي شهادت شود احتمالاً تفكيك بين آنچه كه او خود ديده و آنچه كه شنيده يا تصور كرده است برايش چندان آسان نخواهد بود. در اين‌گونه موارد «بازجويي متقابل» مي‌تواند براي روشن كردن ذهن قاضي يا داور مفيد باشد. البته مورد سؤال قرار گرفتن از جانب طرف مقابل معمولاً براي شهود چندان گوارا نيست.

قاعده مهم ديگر در ارتباط با دلايل آن است كه بار اثبات بر دوش طرفي است كه ادعايي را اظهار مي‌دارد. در بعضي مواقع ممكن است كسي ادعايي را اظهار كرده و عملاً انتظار داشته باشد كه طرف مقابل عدم صحت آن را اثبات كند. ليكن بايد به خاطر داشت كه طرف مقابل چنين وظيفه‌اي را به عهده ندارد. به‌عبارت ديگر، داور يا قاضي نمي‌تواند هيچ ادعاي مؤثري را تا وقتي‌كه مدعي، صحت آن را اثبات نكرده است، بپذيرد. اين امر كه آيا طرف مقابل قادر به اثبات عدم صحت ادعا هست يا خير، چيزي را تغيير نخواهد داد.

قواعدي نيز در ارتباط با روشهاي بازجويي توسط طرفين يا وكلاي آنها وجود دارد، هرچند عمل به اين قواعد در رسيدگي داوري به دقت رسيدگي قضايي در دادگاه نيست.

در اثناي بازجويي يا «بازجويي مجدد» امكان ارائه «سؤالات راهنما»، يعني سؤالاتي كه جواب خود را دربردارند، نيست. البته در «بازجويي متقابل» ارائه سؤالات راهنما به شاهد ممكن بوده و بعضاً موجب صرفه‌جويي در وقت نيز خواهد شد. براي مثال، از شاهد مي‌توان پرسيد: «شما به جناب داور اظهار داشتيد كه يك سگ سياه و سفيد به ميان جاده پريد و باعث تصادف شد». شاهد جواب مي‌دهد: «بله، من گفتم». اين روش، در حقيقت، روش ساده‌اي است براي تأييد برخي وقايع به‌عنوان نقطه آغاز جهت ارائه سؤالات بيشتر و يا در جهت اثبات بطلان آنچه كه قبلاً گفته شده است.

شاهد را نه تنها مي‌توان در مورد واقعيات مربوط‌به دعوي مورد سؤال قرار داد، بلكه ممكن است سؤالاتي را مطرح كرد كه هدف از آن نشان دادن ميزان صداقت و صلاحيت حرفه‌اي و اخلاقي شاهد به قاضي يا داور باشد. در بعضي از مواقع اين نوع سؤالات، مخصوصاً اگر توسط وكيل طرف مقابل مطرح شوند، مي‌توانند براي شاهد بسيار ناگوار باشند. باتوجه به اينكه هيچكس بي‌نقص نيست، شهود ممكن است دل‌خوشي از اينگونه زير ذره‌بين قرار گرفتن نداشته باشند. با اين حال، طرح اين نوع سؤالات، هرگاه به صورت معقولي انجام گيرد و هدف از آنها صرفاً روشن كردن اين مطلب باشد كه آيا به گفتار شاهد مي‌توان اطمينان كرد يا خير، مجاز است. مع‌الوصف آنچه را كه قبلاً در مورد «مصونيت» جريان داوري تذكر داديم بايد همواره در ذهن داشت.

شهود معمولي علي‌الاصول بايد شهادت خود را با توجه به معلومات ذهني خود ارائه دهند. البته ممكن است به آنها اجازه داده شود تا به يادداشتهايي كه در هنگام وقوع واقعه يا مدت زمان كوتاهي پس از آن نگاشته‌اند، مراجعه كنند. شهود خبره مي‌توانند علاوه براين، به مدارك ديگري مثل گزارشهايي كه احتمالاً تهيه كرده‌اند نيز مراجعه نمايند. معمولاً ذهن آدمي جزئيات را، مخصوصاً اگر شامل اعداد و ارقام باشد، به‌خوبي به ياد نمي‌آورد؛ اما هرگاه شاهدي به مدرك يا يادداشتي مراجعه كند در صورتي‌كه مدرك يا يادداشت مذكور قبلاً به طرف مقابل ارائه نشده باشد بايد برحسب درخواست وي در اختيارش قرار داده شود. اين نكات بيشتر مربوط‌به شهادت شفاهي شهود در مقابل داور است.

دومين بخش از دلايل آنهايي هستند كه به‌طور كلي «مدارك كتبي» ناميده مي‌شوند. يكي از مهمترين نكات راجع‌به اين‌گونه مدارك آن است كه در هر مورد بايد نسخه اصلي، بعني بهترين مدرك، ارائه شود. ارائه فتوكپي و يا آوردن شاهدي كه به داور اظهار دارد «من فلان مدرك را در فلان تاريخ ديدم» كافي نيست. در برخي از مواقع طرفين مي‌توانند موافقت كنند كه فتوكپي مصدق مدرك اصلي كه مفقود شده است به داور ارائه گردد، بدون اينكه از قاعده كلي كه به‌موجب آن نسخ اصلي بايد به داور يا دادگاه ارائه شود، صرف‌نظر كرده باشند. منظور از مدرك كتبي هر نوع موافقتنامه، قرارداد، مكاتبه، نقشه، جزئيات طرح، اطلاعات و سوابق و هرآنچه كه به‌صورت نوشته يا تايپ شده وجود داشته و در جريان داوري به آن ارجاع شود، مي‌باشد.

ظريفي در اين مورد تا آنجا پيش رفته كه حتي سنگ قبر را نيز جزء «مدارك كتبي» محسوب نموده است! «قانون دلايل حقوقي» مصوب سال 1968 در انگليس آنچه را كه سالها به‌عنوان قواعد حاكم بر دلايل حقوقي، ثابت و لايتغير باقي مانده بود، تغيير داد. مثلاً مطابق قانون مذكور مي‌توان از فيلم، نوار ضبط صوت، مدارك كامپيوتري و چيزهاي مشابهي كه از پديده‌هاي زندگي جديدند، به‌عنوان دليل استفاده كرد. اين‌گونه مدارك، در حكم مدرك كتبي هستند و بنابراين‌ آنچه كه فوقاً ذكر شد در مورد آنها نيز صادق است.

سومين نوع از دلايل را مي‌توان دلايل واقعي ناميد؛ يعني آنچه كه به‌خودي خود به اندازه كافي گويا بوده و مي‌تواند توسط داور يا نماينده وي مورد مشاهده، بازرسي و در صورت لزوم آزمايش قرار گيرد. اين نوع دليل شامل جراحات بدني، كالا يا امتعه غيرمرغوب و كار غيررضايت‌بخش و ناقص مي‌شود.

همان‌گونه كه قبلاً گفته شد با اجازه داور، شهادت شهود مي‌تواند به‌صورت شهادتنامه (affidavit) ارائه گردد. شهادتنامه نظرات كتبي فرد صلاحيتداري است كه جهت تشخيص مدركي خاص و يا براي بيان وقايع، ارقام و يا عقايد وي در رابطه با جريان داوري اخذ شده است. فرق اساسي بين شهادتنامه و اظهارات كتبي ديگر در آن است كه در مورد اولي شاهد بايد ضمن ايراد سوگند به صحت اظهارات ارائه شده، در مقابل وكيل يا سردفتري كه حق انجام اين كار را دارد، تأكيد نمايد. وكيل يا سردفتر مذكور سپس مدرك ارائه شده را امضا و تصديق مي‌كند. از شهادتنامه بعضاً در مواردي استفاده مي‌شود كه شاهد امكان ارائه شهادت شفاهي در دادگاه و در نتيجه مواجهه با بازجويي متقابل را نداشته باشد. اين رويه را مي‌توان بدين‌صورت تغيير داد كه طرف مقابل حق تقاضاي حضور شاهد را جهت انجام بازجويي متقابل داشته باشد. درهرحال، تصميم‌گيري در مورد ارائه شهادت شاهد به‌صورت شهادتنامه نيز مانند موارد ديگر در صلاحيت داور است.

ارائه شهادت از طريق ثالث تقريباً شبيه ارائه آن به‌وسيله شهادتنامه است، با اين فرق كه در اين مورد، شهادت شاهد شفاهاً و در مقابل يك يا چند نفر كه براي اين كار مأمورد شده‌اند، انجام مي‌گيرد و اين افراد سپس گواهي‌نامه لازم را در اين مورد تنظيم و امضا مي‌كنند. اين روش در مواردي مناسب است كه شاهد در خارج از كشور بوده و يا به دلايل ديگري امكان ارائه شهادت به طرق ديگر را نداشته باشد.

در پايان اين قسمت لازم به تذكر است كه داور مي‌تواند دستور تأمين دليل را صادر نمايد.اين امر بالاخص در مورد آنچه‌كه در فوق به‌عنوان «مدارك (دلايل) واقعي» مورد اشاره قرار گرفت صادق است.

2. براي مطالعه قواعد راجع‌به تأمين دليل در حقوق ايران رك. به مواد 315ـ322 قانون آيين دادرسي مدني ـ «م».

6

حكم، هزينه‌ها و خسارات

اصول كلي حكم

حكم صحيح آن است كه به‌صورت كتبي صادر و توسط داور امضا شود. به‌علاوه حكم بايد خصوصيات زير را نيز دارا باشد:

1ـ مربوط‌به موضوع باشد؛ يعني در محدوده نكات مذكور در «قرارنامه داوري»صادر شده و از آنها تجاوز نكند.

3. terms of the reference: «قرارنامه داوري» في‌الواقع منشور و دستوالعمل داوري است كه توسط طرفين يا داوران و در ابتداي كار تنظيم شده و به امضا مي‌رسد. هرگونه تخطي يا تجاوز از شرايط مذكور در «قرارنامه داوري» موكول به موافقت بعدي طرفين و داوران است. «قرارنامه داوري» غير از موافقتنامه يا قرارداد داوري است. «م».

2ـ قاطع باشد؛ يعني مفاد آن محكم و صريح باشد.

3ـ كامل باشد؛ يعني به همه مسائل مورد اشاره رسيدگي كرده و كليه موضوعات مورد اختلاف را خاتمه دهد.

در بعضي از مواقع حكم به دليل آنكه تنها به نكات بارز مورد اختلاف پرداخت و ساير نكات را از قلم انداخته است، ناقص مي‌باشد. دليل اين امر مي‌تواند آن باشد كه به نظر داور برخي از موضوعات، فرعي بوده و از اهميت چنداني برخوردار نبوده‌اند. ليكن بايد توجه داشت نسبت‌به موضوعي كه در موافقتنامه داوري و يا غير آن مورد اشاره قرار گرفته است، بايد حتماً در حكم داور اظهارنظر شود. پس از رسيدگي و صدور حكم داور، موضوع «اعتبار قضيه محكوم‌ٌبها) را يافته و طرفين نمي‌توانند راجع‌‌به همان موضوع مجدداً اقامه دعوي كنند. حكم داور نبايد به بررسي موضوعاتي كه به وي ارجاع نشده است بپردازد. علاوه‌براين نبايد، چه صراحتاً و چه به‌طور ضمني، حكم به پرداخت مبلغي بيش از آنچه كه مورد ادعا قرار گرفته است صادر شود.

قرار يا دستور موقت

بخش 14 قانون سال 1950 انگليس به داور اختيار مي‌دهد كه قبل از صدور رأي نهايي، قرار يا دستور موقت صادر نمايد. صدور قرار يا دستور موقت وسيله مناسبي براي حل و فصل برخي از موضوعات ابتدايي (مانند حدود مسئوليت هريك از طرفين) قبل از رسيدگي به موضوعات اصلي پرونده مي‌باشد. طرفين مي‌توانند بعداً در مورد موضوعات اصلي دعوي به توافق دست يابند. توافق مزبور سپس با ذكر اينكه با رضايت طرفين حاصل شده است، در حكم نهايي گنجانيده خواهد شد.

به طور كلي مفاد و شكل قرار و دستور موقت مانند احكام قطعي بوده و تابع همان اصول مي‌باشد.

هزينه‌ها

حكم داور بايد طرفي را كه مسئول پرداخت هزينه‌هاي داوري ـ يعني هزينه‌هاي طرفين و حق‌الزحمه داور ـ است مشخص نمايد. درصورت صلاحديد داور، حكم وي مي‌تواند شامل عبارت «مناسب براي استخدام وكيل» نيز باشد. داور با ذكر اين عبارت در صورتي‌كه وكيل يا وكلايي در جريان داوري شركت داشته‌اند، بر لزوم حضور آنها جهت تنطيم و ارائه دعوي صحه گذاشته و در حقيقت حق‌الزحمه آنها را بخشي از هزينه‌هاي داوري محسوب مي‌دارد.

هزينه كلي جريان داوري از يك طرف شامل هزينه‌هاي طرفين در تنظيم و ارائه دعواي خود و از طرف ديگر شامل حق‌الزحمه داور است. هزينه‌هاي طرفين معمولاً با عباراتي چون «هزينه‌هاي داوري» يا «هزينه‌هاي دعوي» و نظاير آنها مورد اشاره قرار مي‌گيرند.

هريك از اصحاب داوري در صورتي قادر به وصول اين هزينه‌ها از طرف مقابل است كه توافقي بين طرفين در اين زمينه وجود داشته باشد و يا، در غياب چنين توافقي، هزينه‌هاي مزبور مورد ارزيابي رسمي مقام قضايي مربوط قرار گرفته و تأييد شده باشد.

هزينه قابل پرداخت به داور به‌عنوان «هزينه‌هاي حكم» مورد اشاره قرار گرفته و شامل حق‌الزحمه وي برمبناي توافق قبلي بين او و طرفين به‌علاوه هزينه‌هاي مناسب و معقول او در ارتباط با جريان داوري و نيز ماليات بر كالا و خدمات (در صورتي‌كه قابل پرداخت باشد) مي‌شود. مبلغ قابل پرداخت به‌عنوان هزينه‌هاي حكم و نيز طرف پرداخت‌كننده، توسط داور تعيين و در حكم ذكر مي‌گردد. هرگاه ـ آن‌گونه كه گاهي اتفاق مي‌افتد ـ اختلاف با سازش بين طرفين خاتمه يافته و داور بنابه دلايلي در مصالحه نقشي نداشته، و يا در صورت صدور «حكم براساس رضايت»، طرفين براي پرداخت هزينه‌هاي حكم مسئوليت تضامني خواهند داشت. در اينجا «هزينه‌ها» شامل خساراتي كه يك طرف بايد در رابطه با موضوعات مطروحه در دعوي يا دعواي متقابل به طرف ديگر بپردازد، نمي‌شود. قاعده كلي آن است كه «هزينه‌ها تابع نتيجه‌اند».منظور آن است كه بازنده دعوي بايد كليه هزينه‌ها را بپردازد.البته در برخي مواقع خلاف اين قاعده كلي عمل مي‌شود. براي مثال، هرگاه داور احساس كند كه طرف پيروز يا طرفي كه عمدتاً پيروز شده است از روي بي‌قيدي باعث وقوع تأخير در جريان داوري شده و يا به‌صورت ديگري موجبات صرف وقت و در نتيجه هزينه‌هاي بيشتر را فراهم آورده است، مي‌تواند پرداخت بخشي از هزينه‌ها را به‌عهده او گذارد و يا پرداخت هزينه‌ها تا تاريخ معين يا از تاريخ معيني را از يكي از طرفين و پرداخت بقيه را از طرف ديگر بخواهد. داور همچنين مي‌تواند در حكم خود ذكر نمايد كه دستوري در مورد هزينه‌ها صادر نمي‌كند. اين بدان معنا است كه هر طرف هزينه‌هاي خود را پرداخت خواهد كرد. داور حق اتخاذ هريك از اين رويه‌ها را، آن‌گونه كه عادلانه و منصفانه مي‌داند، دارد. داشت.

. Costs Follow the Event.

5. پرداخت هزينه‌هاي طرف برنده توسط طرف بازنده مي‌تواند براساس يكي از سه ضابطه زير صورت گيرد: بين‌الطرفيني (party and party)، وكيل و موكل (solicitor and client) و وكيل و موكل خود (solicitor-and-own client). در صورت اول حداقل هزينه‌هاي معقول به طرف برنده و در صورت سوم حداكثر آن به وي پرداخت مي شود. «م».

سرداوري كه به‌علت عدم توافق دو داور، مسئوليت صدور حكم را به‌عهده گرفته است، بايد در حكم صادره ميزان حق‌الزحمه خود و نيز حق‌الزحمه داوران را ذكر كند.

خسارات

منظور از خسارت مبلغي است كه بايد از طرف كسي كه موجب ورود صدمه، ضرر و زيان يا هزينه به ديگري شده است، به‌عنوان جبران به وي پرداخت شود. لااقل از نظر حقوقي، هيچ خسارتي ـ هرچند غيرقابل تقويم باشد ـ نيست كه با عوض مالي قابل جبران نباشد. بنابراين، اصل اساسي در مورد ارزيابي خسارات آن است كه متضرر بايد به موقعيتي كه در صورت عدم بروز خسارت در آن موقعيت قرار داشت، بازگردانده شده و يا امكان جبران خسارت وارده براي وي فراهم آيد.

خساراتي را كه قابل محاسبه باشند (مانند ضرر تجاري، عدم‌النفع و هزينه‌هاي پزشكي)، «خسارات خاص» و آنهايي را كه غيرقابل شمارش هستند (براي مثال زيانها يا ناراحتيهاي روحي و شخصي)، «خسارات عام» مي‌نامند كه بايد ميزان آنها برآورد گردد. ميزان خسارت مبلغي است كه به‌موجب توافق طرفين، و يا در صورت عدم حصول توافق، به دستور قاضي يا داور پرداخت مي‌گردد.

بهره

هرگاه نظر داور اين باشد كه يك طرف استحقاق دريافت بهره طلب خود را دارد، بايد در مورد نرخ متداول براي احتساب بهره تصميم لازم را اتخاذ كند. با توجه به اين اصل كه پرداخت خسارت بايد متضرر را به موقعيتي كه وي قبل از وقوع خسارت در آن قرار داشته است باز گرداند، داور مي‌تواند براي تعيين نرخ بهره، مقدار بهره‌اي را كه خواهان طي اين مدت براي استقراض از بانكها پرداخت مي‌نموده است و يا ـ در غياب چنين استقراضي ـ نرخ تجاري متوسط بهره را ملاك قرار دهد.

بايد براين نكته تأكيد كرد كه چنين بهره‌اي تنها دوره منتهي به تاريخ صدور حكم را دربرمي‌گيرد و در صورت عمل نكردن به حكم در مدت زمان معقول، هرگونه بهره بيشتر به دستور دادگاه تنها به‌عنوان بهره م متعلقه به حكم كه بسيار كمتر از بهره استقراض از بانكها است، قابل پرداخت خواهد بود.

 برگرفته از نشریه دفتر خدمات حقوقی بین المللی