مجلة حقوقي، نشرية دفتر خدمات حقوقي بين‌المللي جمهوري اسلامي ايران
شمارة بيست و نهم، پاييز 1382، صص 109 ـ 29
قانون حاكم بر نسل جديد قراردادهاي نفتي:
چرخش در روند داوري
احمدالقشيري ـ طارق رياض
شرح و ترجمه: دكتر محسن محبي
. پژوهشگر حقوق بين‌الملل دفتر خدمات حقوقي بين‌المللي.
اشاره مترجم
اين مقاله در سال 1986 (1365) پس از رأي داوري صادره در دعواي دولت كويت عليه شركت امين‌اويل (سال 1982) نوشته شده است. اين رأي از بعض جهات (مانند ماهيت قراردادهاي نفتي و ارزش شرط ثبات و نيز ميزان غرامت) رأي معروف پروفسور دوپوئي در پرونده تاپكو (1977) را تعديل نموده است. رأي تاپكو مبتني بر تئوري «غيرمحلي كردن» قراردادهاي موسوم به «توسعه اقتصادي» است كه به موجب آن اين نوع قراردادها تابع قانون داخلي دولت طرف قرارداد نيستند، بلكه قانون حاكم بر آنها حقوق بين‌الملل است و دولت درصورت نقض يا فسخ قرارداد، مسؤوليت دارد، ولو اين‌كه نقض يا فسخ قرارداد يا حتي سلب مالكيت از حقوق و اموال قراردادي طرف خارجي مبتني بر قانون باشد. اين تئوري مورد انتقادات زيادي در سطوح دكترين قرار گرفت و كشورهاي جهان سوم و سرمايه‌پذير را نسبت به روند داوريهاي نفتي نگران ساخت. رأي پرونده امين‌اويل به قلم پروفسور پل رويتر رئيس هيأت داوري مربوط كه در سال 1982 صادر شده و نيز رأي پرونده آموكو به قلم شادروان ويرالي رئيس شعبه سوم ديوان داوري ايران ـ امريكا صادر شد (1986)، تحول تازه‌اي در رويه داوري مربوط به قراردادهاي نفتي ايجاد كردند و تئوري خارج‌كردن قرارداد از حكومت قانون داخلي و نيز بين‌المللي كردن قرارداد را كنار نهادند. اين مقاله تحليلي است بر روندي كه غيرمحلي كردن و بين‌المللي كردن قراردادهاي توسعه اقتصادي ناميده مي‌شود و از رأي صادره در پرونده شيخ ابوظبي (1950) آغاز شده و به رأي پرونده امين اويل ختم مي‌گردد و اينك به «دوباره محلي كردن» قرارداد رسيده است. مترجم هنگام ترجمه مقاله القشيري و رياض، متن آن را اساس كار قرار داده و در پارهاي موارد كه لازم دانسته حواشي و توضيحاتي را بر آن افزوده است.
نويسندگان مقاله دكتر احمد القشيري استاد حقوق اقتصادي بين‌المللي دانشگاه عين‌الشمس قاهره، عضو كانون وكلاي قاهره و شريك ارشد دارالوكاله «القشيري و راشد» در قاهره است و دكتر طارق رياض، فوق‌ليسانس و دكتراي حقوق از هاروارد، عضو كانون وكلاي قاهره و نيويورك و مدرس حقوق بين‌الملل خصوصي در دانشگاه قاهره مي‌باشد. مشخصات اين مقاله چنين است:
Ahmed S. El – Khosheri and Tarek F. Riad, The Law Governing a New Generation of Petroleum Agreements: Changes in the Arbitration Process, ICSID Review, Vol. 1, No. 2, Fall 1986, pp. 257-288.
بعد از انتشار اين مقاله، «جان پالسون» نايب رئيس دادگاه داوري لندن مقاله‌اي به سال 1987 نوشت كه در همان مجله ايكسيد منتشر شد و ضمن آن سعي كرد نقش كشورهاي جهان سوم در داوريهاي بين‌المللي را توضيح دهد و اعتماد آنها به داوري بين‌المللي را برگرداند.
1
مقدمه
رويه دعاوي نفتي ناشي از قراردادهايي كه در طول دهه 1970 منعقد گرديده يا اگر قبل از آن منعقد شده، اصلاحاتي در آنها شده بود تا با روند غالب و متداول در قراردادهاي جديدتر در صنعت نفت هماهنگ شوند، در اين ايام با تحول بسيار جالبي روبرو شده است كه ثمره آن تحول در قانون حاكم در نسل جديد قراردادهاي نفتي است. الگوي مورد استفاده در قراردادهاي نفتي در دهه 1970 و قبل از آن، قراردادهاي حق‌الامتياز را كه قبلاً متداول بود، به كلي دگرگون نموده يا جايگزين رژيم حق‌الامتياز شده است.
وجه شاخص روندي كه براساس اين تحول درحال شكل‌گيري است، عبارت است از جابجايي قدرت چانه‌زني طرفين قراردادهاي نفتي (دولت و شركت خارجي) به نحوي كه قراردادهاي حق‌الامتياز كه تا قبل از 1973 متداول بود و به موجب آن شركت خارجي در برابر كليه موانع و محدوديتها از تضمين كامل برخوردار بود، به كلي متروك شده است. در قراردادهاي امتياز، دارندة امتياز حق داشت در طول مدت قرارداد كه گاه 60 سال يا بيشتر بود، هر اقدامي را كه مناسب و مقتضي مي‌داند در منطقه تحت امتياز انجام دهد. مبناي اين حق، وجود «شرط ثبات»( در قرارداد بود كه به موجب آن طرف دولتي قرارداد از همان ابتداي اعطاي امتياز، به‌صورت «طرفِ مرده» و ناموجود فرض مي‌شد كه تنها حق يا نگراني‌اش اين بود كه منافع حق‌الامتياز را طبق قرارداد دريافت نمايد. به عبارت ديگر، در صورت تغيير اوضاع و احوال و پيش آمدن شرايط جديد، دولت نمي‌توانست هيچ‌گونه حق يا منافع جديدي را مطرح و مطالبه نمايد، مگر اين‌كه دارنده امتياز ـ سرمايه‌گذار خارجي ـ با آن موافقت نمايد. اما قراردادهاي جديدي كه پس از 1973 متداول شده، از ماهيت پويا و متحرك برخوردارند به نحوي كه منافع كشور ميزبان (سرمايه‌پذير) را تأمين مي‌كنند و با اوضاع و احوال جديدي كه بعد از قرارداد حادث مي‌شود، نيز قابل تطبيق و هماهنگي مي‌باشند.
بخشي از ماهيت ايستاي قراردادهاي امتياز ناشي از شروط مندرج در خود قرارداد بوده است. درج شرط تثبيت در اين قراردادها يا مفاد شرط مربوط به قانون حاكم كه بدون اشاره به قانون داخلي كشور ميزبان تنظيم مي‌شده و گاه موازين يا اصول كلي مانند «عدالت» يا «حسن نيت» يا «عدالت طبيعي» يا «اصول كلي مورد عمل در مراجع بين‌المللي» و امثال آنها را به عنوان قانون حاكم قيد مي‌كردند، و نيز فقدان نظام قانوني روشن در مورد بهره‌برداري از منابع طبيعي (نفت) در كشورهاي صاحب نفت، از جمله عوامل ناتواني اين قراردادها براي تطبيق با اوضاع و احوال جديد بوده است.
نتيجه مستقيم استحاله‌اي كه در طول دهه 1970 در ساختار حقوقي قراردادهاي نفتي رخ داده اين است كه تكنيك‌هاي حقوقي كه قبلاً براي اثبات «بين‌المللي شدن»( قانون حاكم يا «غيرمحلي شدن»( يا «فراملي‌شدن»(( آن مورد استفاده بود، امروز ديگر كهنه شده است. اين مفهوم «بين‌المللي شدن» قرارداد كه زائيده رأي تاپكو است، ديگر پاسخگوي اوضاع و احوال جديد نيست و در شرايط جديد اساساً قابل تسرّي و استفاده نمي‌باشد. اصل راهنما كه امروزه، بيش از هر زمان ديگري، مورد تأكيد جامعه بين‌المللي مي‌باشد و در قطعنامه‌هاي مجمع عمومي سازمان ملل نيز منعكس شده اين است كه صنعت نفت جزئي از اقتصاد ملي كشور است. به اين ترتيب، هر ناظر هوشمندي كه به شيوه‌اي هدفمند به مسائل مي‌نگرد از اين نكته غافل نيست كه در نظام حقوق داخلي كشورهاي سرمايه‌پذير در جهان سوم جنبشي فراگير و روشن بوجود آمده كه هدف آن «دوباره محلي‌كردن» قراردادهاي نفتي است. به موازات اين جنبش، شركتهاي نفتي خارجي ـ چه با رضايت و چه با اكراه ـ اكنون دريافته‌اند كه در برابر فشارهاي طرف دولتي براي تعديل قرارداد به موجب قانون داخلي، ادعاي عقيم شدن قرارداد، فسخ قرارداد و امثال آنها، ناگزيرند به قوانين داخلي كشور ميزبان استناد جويند. بيگمان، رأي داوري صادره در پرونده امين‌اويل (مارس 1982) موضوع دعواي دولت كويت عليه شركت امين‌اويل، نخستين گام آگاهانه‌اي است كه در مسير اين جنبش برداشته شده است و در آينده نيز مسلماً بازتاب‌ها و پيامدهاي بيشتري درپي خواهد داشت.
. Stabilization clause.
. Internationalization.
. Delocalization.
اما نكته اساسي اين است كه آيا اين روند «دوباره محلي كردن» قراردادهاي نفتي و توصيف تازه‌اي كه از آنها به عمل آمده و به موجب آن گفته مي‌شود كه اين قراردادها از ماهيتي پويا برخوردارند، مي‌تواند بين ضرورت پويايي قرارداد و تطبيق آن با اوضاع و احوال جديد از يكسو، و ثبات قراردادي از سوي ديگر تلفيق و سازگاري برقرار كند؟ به عبارت دقيق‌تر، سؤال اين است كه آيا در پرتو اين تحولات، داوران مي‌توانند بدون مراجعه به تكنيك‌ها و مباني كه در رأي تاپكو براي تأمين تعادل قراردادي به آنها استناد شده، اين تعادل را برقرار و رعايت كنند، و حمايت‌هاي مكفي و راه‌حل‌هاي مناسب براي حفظ حقوق سرمايه‌گذار خصوصي خارجي فراهم كنند، به نحوي كه حقوق و انتظارات مشروع او، در عين رعايت حقوق و اختيارات فوق قراردادي دولت، هم به عنوان طرف قرارداد و هم به عنوان يك نهاد عموميِ حافظ منافع عامه، نيز حفظ و تأمين شود؟ بدون اين‌كه خواسته باشيم پيشاپيش پاسخ اين سؤال را داده باشيم، در همين ابتداي بحث يادآوري مي‌كنيم كه ضوابط حقوق بين‌الملل خصوصي، مفهوم «نظم عمومي» را كه در سطح جهاني نيز مورد قبول است، براي پاسخ به پرسش مذكور پيش مي‌نهد. مفهوم نظم عمومي به مرجع رسيدگي‌كننده اجازه مي‌دهد در مواردي كه نتيجه حاصل از قانون حاكم با شرايط برقراري حداقل نظم عمومي در تعارض باشد و مانع از آن شود، قانون حاكم را كنار نهد و نظم عمومي را رعايت كند. درمورد تشخيص مباني نظم عمومي، مطالعات تطبيقي رهنمودهاي ارزشمندي را براي دستيابي به آنچه مي‌توان آن را «اصول كلي حقوقي ناظر به نوع خاصي از قراردادها» (قراردادهاي نفتي) ناميد، به دست مي‌دهد. بخش آخر اين مقاله حاوي نكاتي دربارة همين موضوع است. اين اصول كلي، داوران را به اندازه كافي مجهز مي‌نمايد كه بتوانند تعادل قراردادي را به شيوه‌اي مؤثر و درعين‌حال منطبق با اصول كلي شناخته شدة حقوق بين‌الملل خصوصي برقرار و حفظ كنند؛ بدون اين‌كه لازم باشد به يك سلسله استدلالات و مفاهيم مبهم كه هم از لحاظ نظري محل نزاع مي‌باشند و هم در عمل از پشتيباني و حمايت كافي برخوردار نيستند (مانند آنچه در مورد بين‌المللي‌كردن قراردادها در رأي تاپكو آمده) توسل جويند.
مفهوم نظم عمومي، كشدار و قابل تفسير است. دو نكته را نبايد فراموش كرد: اولاً، گرچه يكي از عناصر تشكيل‌دهنده نظم عمومي در داخل كشور، نظام حقوقي و قانوني آن است، اما مهم‌ترين مؤلفه نظم عمومي، عدالت است كه مبناي اصلي و معيار كنترل نظام حقوقي داخلي نيز هست. ثانياً، امروزه از نظم عمومي بين‌المللي نيز سخن مي‌رود كه مؤلفه‌هاي اصلي آن بطور سنتي صلح و امنيت بين‌المللي و نيز نظام اقتصادي بين‌المللي است، اما امروزه بايد عنصر حقوق بشر بويژه حق تعيين سرنوشت ملتها را نيز به آن افزود. به عبارت ديگر، نظم عمومي بين‌المللي، جمع جبري نظم عمومي داخلي همه كشورها نيست، بلكه بايد در ذيل نظام بين‌المللي تعريف و تفسير شود كه امروزه عنصر اصلي آن حقوق بشر و بويژه حقوق بشر بين‌المللي است. با اين‌همه، نبايد در تفسير نظم عمومي بين‌المللي آنقدر راه مبالغه پيمود كه مفهوم حاكميت داخلي رنگ ببازد. سازگاري بين اين دو مفهوم ـ نظم عمومي بين‌المللي و حاكميت داخلي ـ از مقولات مهم حقوق بين‌الملل نوين در روزگار ما است كه مورد بحثهاي زيادي قرار گرفته است.
باري، معيار نظم عمومي كه در رأي امين‌اويل آمده، هم معيار كنترل‌كننده حقوق داخلي (قانون حاكم) است و هم عنصر تلفيق آن با موازين بين‌المللي (اصول كلي حقوقي) است كه ثمره عملي آن حفظ موازنه قراردادي و رعايت انتظارات مشروع طرفين است.
2
توصيف مجدد ماهيت قراردادهاي نفتي
امروزه براي متخصصين حقوق بين‌الملل خصوصي اين مطلب كاملاً روشن شده كه مكانيسم‌هاي تعارض قوانين از ابتدا براي حكومت بر روابط حقوق خصوصي كه در آن سوي قلمرو حقوق داخلي بوجود مي‌آيد، تدوين شده است و لزوماً نسبت به روابط مبتني بر حقوق عمومي قابل اعمال نيست. قراردادهايي كه بين دولت يا دستگاهها و ادارات عمومي و دولتي كه عهده‌دارِ اعمال حاكميت‌اند از يكسو، و اشخاص خصوصي خارجي از سوي ديگر، منعقد مي‌شوند، به قول پروفسور باتيفول نه در شمار «قراردادهاي خصوصي بين‌المللي» اند و نه از‌جمله «قراردادهاي كاملاً بين‌المللي» محسوب مي‌شوند، بلكه گروه سومي از قراردادها را تشكيل مي‌دهند كه ويژگيهاي خاص خود را دارند. قراردادهاي نفتي متعلق به همين گروه سوم است كه از دو ويژگي مهم برخوردارند:
. Transnationalization.
. Texaco Overseas Petroleum Co./California Asiatic Oil Co. (Topco) v. Government of the Libyan Arab Republic, 17 ILM 1 (1978). The extensive literature on this case includes Delaume, State Contracts and Transnational Arbitration, 75 AJIL 784 (1981); Greenwood, State Contracts in International Law – The Libyan Oil Arbitrations, 53 Brit. Y.B. Int’l L. 27 (1982); J.F. Lalive, Un Grand Arbitrage Pétrolier entre un Gouvernment et deux Sociétés privées étrangéres, 104 Journal du Droit International 319 (1977); Rigaax, Des Dieux et des Héros: Réflexions sur une Sentence Arbitrale, 67 Revue Critique de Droit International Privé 435 (1978); Verhoeven, Droit International des Contrats et Droit des Gens, 14 Revue Belge de Droit International 209 (1978-1979); and von Mehren and Kourides, International Arbitrations between States and Foreign Private Parties: The Libyan Nationalization Cases, 75 AJIL 476 (1981).
1ـ قرارداد نفتي، نه يك قرارداد حقوق خصوصي بين‌المللي است و نه قرارداد حقوق عمومي بين‌المللي در معناي خاص اين واژگان، است.
2ـ قرارداد نفتي اساساً با معاملات تجاري بين اشخاص خصوصي و مؤسسات دولتي كه اَعمال تصدي انجام مي‌دهند (مانند صادرات و واردات) متفاوت است. برخلاف معاملات تجاري كه موضوع آنها خريد و فروش كالاي آماده است، در قراردادهاي نفتي، شركت خارجي متعهد مي‌شود با آوردن سرمايه و تكنولوژي به منظور استخراج و توسعه يكي از بخش‌هاي حياتي اقتصاد كشور كه هنوز به طوركافي توسعه نيافته، در اقتصاد ملي آن كشور مشاركت نمايد.
نكته اصلي كه در وراي مباحث مربوط به ماهيت قراردادهاي نفتي و توصيف آن وجود دارد اين است كه آيا آن قسمت از حقوق و وظايفي كه دولت براي تأمين رفاه اقتصادي و اجتماعي مردم برعهده دارد و آن را از طريق قدرت اجرايي و تقنيني خود انجام مي‌دهد و اساساً قابل داد و ستد و معامله نيست؛ داخل در روابط حقوقي بين شركت خارجي و طرف دولتي قرارداد، هست يا نه؟ به موازات اين مطلب، اين سؤال اساسي هم مطرح مي‌شود كه آيا حقوق و تعهدات سرمايه‌گذار خارجي كه مشخصاً در قرارداد ذكر و مقرر شده، ثابت و قطعي است، يا ممكن است تحت تأثير اقدامات يكطرفه دولت قرار گيرد؟ به عبارت ديگر آيا طرف دولتي قرارداد حق دارد حقوق و تعهدات طرف خارجي را كه در قرارداد تعريف و تعيين شده، به استناد حق حاكميت و قانونگذاري خود تغيير دهد؟ بنابراين، مسأله عبارت است از ترسيم مرز بين حقوق و اختيارات قراردادي دولت با حق قانونگذاري او.
الف ـ حقوق تطبيقي
مطالعات تطبيقي به روشني نشان مي‌دهد كه در همه نظامهاي حقوقي، دولت از حق قانونگذاري برخوردار است. اين اصل در حقوق بين‌الملل نيز مورد قبول و تأييد قرارگرفته است، و اگر اختلاف نظري در اين مورد وجود داشته باشد، مربوط به قلمرو اين حق ذاتي دولت است كه ممكن است در حقوق داخلي كشورها، برحسب پارهاي عوامل مختلف فرق كند.
. رجوع شود به پاورقي 22 و متن مربوط به آن.
در اغلب سيستم‌هاي حقوقي جديد، از جمله در سيستم حقوق عرفي، در قراردادهاي جديدي كه دولت براي كشف و استخراج منابع طبيعي با شركتهاي خارجي منعقد مي‌كند، طرف دولتي از پارهاي حقوق و اختيارات ذاتي برخوردار است. جداي از حق دولت در وضع مقررات كه مبتني بر روابط قراردادي دولت با شركتهاي خارجي است، آشكار است كه دولت داراي حق قانونگذاري است كه مبتني بر قانون اساسي است و خصوصاً شامل حق وضع مقررات انتظامي و مقررات مالياتي مي‌شود.
. Government of the State of Kuwait v. American Independent Oil Co. (Aminoil), 21 ILM 978 (1982). Articles on this case include kahn, Contrats d’Etats et Nationalisation – Les Apports de la Sentence Arbitrale du 24 Mars 1982, 109 Journal du Droit International 844 (1982); Marston, The Aminoil-Kuwait Arbitration, 17 J. World Trade L. 177 (1983); Redfern, The Arbitration Between the Government of Kuwait and Aminoil, 55 Brit. Y.B. Int’l L. 65 (1984); Tesón, State Contracts and Oil Expropriations: The Aminoil-Kuwait Arbitration, 24 Va. J. Int’l L. 323 (1984); and Tschanz, The Contribution of the Aminoil Award to the Law of State Contracts, 18 Int’l Law. 245 (1984).
الگوي فرانسوي كه قراردادهاي نفتي را از موضع حقوق عمومي توصيف مي‌نمايد، در بسياري از كشورها، حتي كشورهايي كه هيچ‌گاه مستعمره فرانسه نبودند، نيز مورد اقتباس و قبول قرار گرفته است. وجود سنت‌ها و موازين حقوق اسلامي و عربي در كشورهاي عربي، باعث شد كه توصيف فرانسوي قراردادهاي توسعه اقتصادي و نفتي در بيست و دو كشور عضو «جامعه عرب» و حتي در كشورهاي اسلامي غير عرب در آسيا و افريقا به آساني پذيرفته شود. با استقلال كشورهاي عربي پس از جنگ جهاني دوم، الگوي مصري قراردادهاي نفتي كه مبتني بر سنن و موازين حقوق فرانسه بود، در عراق، سوريه، ليبي، كويت، قطر، الجزاير، سودان، يمن و نيز امارات متحد عربي وارد شد و رسماً مورد قبول قرار گرفت. در ديگر كشورهاي جهان عرب نيز همان الگوي قراردادهاي توسعه اقتصادي، رايج شد زيرا در بين حقوقدانان، قضات و وكلاي دادگستري آن كشورها نيز همانند همتايان مصري‌شان كه در كشورهاي همسايه و دوست مشغول كار بودند، مفاهيم حقوقي مشابهي رايج بود و همگي در يك مكتب فكري ـ حقوقي تربيت شده بودند و بستر فكري واحدي داشتند و از نظام ارزشي و ميراث مشتركي برخوردار بودند. صرف‌نظر از دلايل تاريخي و فرا فرهنگي مؤثر در قضيه، واقعيت مطلب اين است كه در سراسر جهان عرب (از جمله در عربستان سعودي) همان موازين و اصول حقوق عمومي و حقوق اداري فرانسه كه شاكله الگوي مصري قراردادهاي توسعه اقتصادي را مي‌سازد، به يكي از عناصر ذاتي سيستم حقوقي كشورهاي عربي تبديل شده است.
. See e.g., H. Batiffol and P. Lagarde, 2 Droit International Privé 282 (7 th ed. 1983).
نتيجه آن‌كه، در كشورهاي عربي بين دو گروه قرارداد تفكيك قائل مي‌شوند: اول، قراردادهاي حقوق خصوصي كه منحصراً تابع قواعد و اصول حقوق مدني و حقوق تجارت هستند و دوم، قراردادهاي حقوق عمومي كه اصطلاحاً «قرارداد اداري»( نيز خوانده مي‌شوند كه از پارهاي جهات تابع آن دسته از اصول و قواعد حقوق عمومي است كه با نيازها و اقتضائات ناشي از ماهيت و موضوع خاص اين قراردادها متناسب است. در همين زمينه، در قانون مدني مصر مصوب سال 1949 كه تا حدود زيادي عيناً در ساير كشورهاي عربي مورد اقتباس قرار گرفته، صريحاً صحبت از قراردادهايي شده كه لازم است به شيوه خاصي با آنها رفتار شود. انديشه بنيادي و مبناي اصلي در مورد اين قراردادها آن است كه دستگاههاي دولتي و عمومي طرف قرارداد همواره از اين حق ذاتي و غيرقابل انكار برخوردارند كه براي پيگيـري و تحقق منافـع عامه، مقـرراتي را كه جنبـه فرا قراردادي دارند، وضع و اعمال نمايند. استفاده از اين حق ويژة دولت كه مبناي حقوق عمومي دارد، منحصر به «قراردادهاي امتياز ناظر به امور عام‌المنفعه»( كه در قانون مدني مصر ذكر شده، نيست بلكه قلمرو آن فراتر مي‌رود و شامل كليه قراردادهايي كه دستگاههاي دولتي در مقام حفظ و اعمال منافع عامه منعقد مي‌كنند، نيز مي‌شود.
. See H. Batiffol, Problèmes des Contrats Privés Internationaux, Fasc. 1, at 3 (cours de l’Institut des Hautes Etudes Internationales, Paris (1961-1962) ).
. See T. Riad, Host Countries’ Permanent Sovereignty over National Resources and Protection of Foreign Investors: Some Reflections on the Recent Kuwait/Aminoil Arbitration Case, 39 Revue Egyptienne de Droit International 35, 65 (1983).
. See generally G. Mitchell, The Contracts of Public Authorities: A Comparative Study (1954): C. Turpin, Government Contracts (1972); Mewett, The Theory of Government Contracts, 5 McGill L.J. 222 (1958-1959).
توضيح و تفسير رژيم حقوقي خاص حاكم بر قراردادهاي عمومي كه مشخصاً در قانون مورد تصديق واقع شده، برعهده مراجع قضايي است كه رسيدگي به موضوع به آنها محول شده، خواه «شوراي دولتي» باشد كه در فرانسه و مصر وجود دارد، يا «مرجع حقوق اداري»( كه در ساير كشورهاي عربي تأسيس شده است. با بررسي دعاوي مربوط و نيز مقالات راجع به توصيف ماهيت قراردادهاي توسعه منابع طبيعي مطابق مدلي كه در مصر وجود دارد و در ساير كشورهاي عربي نيز اجرا مي‌شود، اين نكته آشكار مي‌گردد كه اين قراردادها مسلماً از جمله قراردادهاي عمومي(( به شمار مي‌آيند.
. See T. Riad, The Applicable Law Governing Transnational Development Agreements 35 (1985) (unpublished dissertation).
از نظر تاريخي، در حقوق اسلامي سنتي مفهوم قراردادهاي اقطاع صريحاً پذيرفته شده است به اين معني كه اولاً، در حقوق اسلامي قراردادهاي عمومي موسوم به «اَقطاع» وجود داشته و معتبر مي‌باشند، ثانياً، كليه اسناد قراردادي كه درباره تجهيزات مربوط به كشف مخازن و معادن منعقد مي‌شود در حكم قرارداد اَقطاع است، و ثالثاً، جايگاه حقوقي اَقطاع، از ساير قراردادها متفاوت است.
. Contrats administratifs.
توصيف قراردادهاي توسعه اقتصادي براساس حقوق عمومي، در بسياري از كشورهاي عربي كه از الگوي مصري كه از سال 1923 به بعد متداول بوده، استفاده كرده‌اند، مبناي قانون اساسي يافته است. به اين معني كه اين كشورها در قانون اساسي خود اصلي را درج كرده‌اند كه به موجب آن منابع طبيعي كشور جزء اموال عمومي است و دولت موظف است از آنها در راه تأمين منافع عامه به درستي بهره‌برداري كند. اين اصل، رسماً مورد تأييد كشورهاي توليد‌كننده نفت (اوپك) قرار گرفته و مضمون آن در اعلاميه معروف سال 1968 درباره سياست نفتي كشورهاي عضو گنجانده شده است. به دنبال همين اعلاميه بود كه از همان زمان به بعد در روابط كشور ميزبان و شركتهاي نفتي خارجي، تغييرات اساسي رخ داده و هنوز هم ادامه دارد.
. See Egyptian Civil Code, Promulgated by Law No. 131 of 1948 and in force from October 15, 1949, at arts. 668-673, reprinted and translated in The Egyptian Civil Code (Perrot, Fanner and Simms Marshall trans. 1952).
. concessions of public utility services.
در پرتو بررسي‌هاي تطبيقي معلوم مي‌شود كه قراردادهاي نفتي جديد همانند ساير قراردادهاي توسعه اقتصادي كه موضوع آنها بهره‌برداري از منابع طبيعي است، داراي ويژگيهاي مشترك و مهمي است كه خود، زمينه‌ساز و خاستگاه پارهاي اصول كلي و عمومي است، مانند اصل اهميت و توجه دولت در مورد بهره‌برداري (صحيح) از منابع طبيعي، حق دولت براي قانونگذاري و وضع مقررات، مفهوم قرارداد عمومي، و بالاخره اصل غيرقابل معامله بودن حقوق و اختيارات دولت در اين زمينه‌ها. اين اصول را مختصراً توضيح مي‌دهيم.
1ـ اهتمام و توجه دولت درمورد بهره‌برداري از منابع طبيعي
مي‌توان گفت كه امروزه به عنوان يك اصل كلي، مسأله بهره‌برداري از منابع طبيعي از جمله نفت، در سراسر جهان مورد توجه و اهتمام بخش عمومي و دولت است. دولتها، صرف‌نظر از مباني نظري نظام اقتصادي‌شان، درمورد منابع طبيعي كشور اهميت اساسي قائل‌اند. به همين لحاظ بهره‌برداري از منابع طبيعي معمولاً با مباشرت يا مداخله خود دولت به يكي از اين شيوه‌ها انجام مي‌شود: يا خود دولت داراي حق عمومي انحصاري براي اكتشاف و بهره‌برداري معادن مانند نفت، مي‌باشد (مثلاً مالكيت ذخاير معدن توسط دولت، يا مشروط بودن بهره‌برداري و اكتشاف آن به اجازه دولت)؛ يا در مواردي كه حق بهره‌برداري از معدن ناشي از مالكيت آن است كه متعلق به اشخاص خصوصي است و نه دولت، دولت حق قانونگذاري و نظارت وسيع در مورد نحوه استفاده از حق بهره‌برداري را دارد (مانند وضع مقررات دولتي درباره مخزن معدن و توليد از آن).
0. Id.
2ـ حق قانونگذاري دولت
منشأ و مبناي حق قانونگذاري دولت معمولاً به يكي از دو طريق زير توجيه مي‌شود: يا ناشي از خود قرارداد است كه حاوي مواد و شروط استاندارد در مورد حق دولت براي وضع مقررات نيز هست؛ و يا ناشي از اختيارات ذاتي و كلي دولت براي قانونگذاري است مانند حق وضع مقررات انتظامي يا مالياتي. بنابراين حق دولت درمورد قانونگذاري و وضع مقررات نسبت به قراردادهاي بهره‌برداري از منابع طبيعي، داراي منشأ و ماهيتي دوگانه است: بخشي از آن دروني است و برخاسته از روابط قراردادي خاص بين شركت خارجي و طرف دولتي است و بخشي از آن جنبه بيروني دارد، يعني ريشه در خارج از قرارداد دارد و مبتني بر قانون اساسي است. اين حق وضع مقررات، در هر دو حالت مظهر و نمودي است از وظيفه دولت در پيگيري و رعايت منافع عمومي. مطالعه تطبيقي نظامهاي حقوقي بزرگ به خوبي نشان مي‌دهد كه حق دولت كه مي‌تواند يكطرفه و بدون موافقت طرف مقابل، مبناي محاسبه حق‌الامتياز يا ماليات را تعيين نمايد، بطور وسيعي مورد قبول قرار گرفته است و در حقوق داخلي معاصر بسياري از كشورها، حق تعيين ميزان حق‌الامتياز يا ماليات و امثال آنها به صرف تشخيص و صلاحديد مراجع دولتي واگذار شده است. اين‌كه دولت حق دارد برمبناي ملاحظاتي غير از قيمت‌هاي بازار، در اين زمينه‌ها تصميم‌گيري نمايد در قوانين داخلي بسياري از كشورها مفهومي كاملاً آشنا و متداول است.
1. See T. Badawi, Administrative Law 251 (1983).
. Administrative Law Chamber.
در ايران، مطابق اصل 44 قانون اساسي صنايع بزرگ، صنايع مادر، معادن بزرگ و ساير مواردي كه در آن اصل ذكر شده به صورت مالكيت عمومي و در اختيار دولت است.
3ـ مفهوم قراردادهاي عمومي (دولتي)
هرچند شروط حقوقي خاصي كه در هر قرارداد عمومي اعمال مي‌شود، حسب مورد متفاوت است اما روشن است كه ساختار اصلي آنها تابع مفهوم كلي قراردادهاي (حقوق) عمومي يا دولتي (public contracts) است و متأثر از آنها مي‌باشد. قراردادهاي دولتي از دو ويژگي اصلي برخوردارند: اولاً طرف خصوصي قرارداد در احداث و اجراي يك واحد بزرگ عمومي و مشخص، از يكسو به طور غيرمستقيم به يك عضو يا شريك اجرايي دولت تبديل مي‌شود. ثانياً و از سوي ديگر، مشمول و موضوع پارهاي شرايط اجباري مي‌شود كه به موجب آنها طرف دولتي قرارداد از حقوق ويژه و امتيازات خاصي برخوردار است. بنابراين، عنوان عام قراردادهاي دولتي نه‌تنها مفهوم فرانسوي «قرارداد اداري» را دربر مي‌گيرد، بلكه مفهوم قراردادهاي مشابه در حقوق امريكا و انگليس را نيز در خود دارد. مفهوم «حق و امتياز ويژه دولت»( در قرردادهاي دولتي، همانطور كه تورپين مي‌گويد، «مشخصاً راجع است به اين‌كه دولت حق دارد به صورت يكجانبه پارهاي اقدامات و تصميمات را نسبت به قرارداد اتخاذ و اعمال نمايد».
. public contracts.
2. See generally A. Ashoush, The Legal Regime of Petroleum Agreements in the Arab Countries (in Arabic) (1975); M. Benchikh, Les Instruments Juridiques de la Politique Algérienne des Hydrocarbures (1973); M. Mughraby, Permanent Sovereignty over Oil Resources – A Study of Middle East Oil Concessions and Legal Change (1966); S. Siksek, The Legal Framework of Oil Concessions in The Arab World (1960); Sultan, Legal Nature of Oil Concessions, 21 Revue Egyptienne de Droit International 73 (1965).
4ـ اصل غيرقابل معامله بودن حقوق دولت
از مطالعات تطبيقي و نيز از آنچه در بالا گفتيم، اين «اصل كلي» به دست مي‌آيد كه در مواردي كه دولت با اشخاص خصوصي قراردادي منعقد مي‌كند، حقوق قانونگذاري و اختيار وضع مقررات را براي خود حفظ مي‌كند و اين حقوق قابل معامله و واگذاري نيست. بنابراين، مي‌توان گفت اين يك اصل كلي است كه حق دولت براي انعقاد قرارداد، محدود و مشروط است به اين‌كه دولت نمي‌تواند حقوق و وظايف حكومتي را به موجب قرارداد ساقط يا از آن صرف‌نظر كند.
3. See El-Kosheri, Le Régime Juridique créé par les Accords de Participation dans le Domaine Pétrolier, 147 Recueil des Cours 219, 342-343 (1975).
همانطوركه اشاره شد، اصل 44 و اصل 45 قانون اساسي ايران اصول و موازيني را درباره بخش‌هاي مختلف نظام اقتصادي كشور و نيز ثروت‌هاي عمومي (مانند معادن) پيش‌بيني كرده و حسب مورد آنها را به صورت مالكيت عمومي و در اختيار دولت، يا در اختيار حكومت اسلامي دانسته است. در ذيل هر دو اصل مذكور مقرر شده تفصيل ضوابط و نيز ترتيب استفاده از آنها را قانون معين مي‌كند.
ب ـ حقوق بين‌الملل
از نظر حقوق بين‌الملل، توصيف قراردادهاي توسعه اقتصادي برمبناي حقوق عمومي، در قطعنامه‌هاي سازمان ملل و نيز اعلاميه‌هاي بين‌المللي مانند «اعلاميه سياستگذاري نفتي اوپك» كه در واقع انعكاس ماهيت حقوق عمومي قراردادهاي بهره‌برداري از منابع نفتي بود و باعث دگرگوني عميقي در اين زمينه شد، مورد حمايت قرار گرفته است.
4. See e.g., Kuwait Const., art. 21,reprinted and translated in 9 Constitutions of the Countries of the World, Kuwait at 8 (A. Blaustein and G. Flanz eds. Looseleaf service).
5. Declaratory Statement of Petroleum Policy in Member Countries, Res. No. XVI. 90 of the Sixteenth OPEC Conference (Vienna, June 24-25, 1968), reprinted in OPEC, OPEC Official Resolutions and Press Releases 1960-1980 at 80 (1980).
گرچه مفاد قطعنامه‌هاي مجمع عمومي سازمان ملل و ساير اعلاميه‌هاي بين‌المللي از نظر حقوقي از جمله قواعد الزام‌آور حقوق بين‌الملل به شمار نمي‌رود، اما به هرحال در اين قطعنامه‌ها از موضع كشورهاي جهان سوم مبني بر اين‌كه منابع طبيعي و بويژه منابع نفتي آنها بخش مهمي از ثروت ملي كشورها را تشكيل مي‌دهد، حمايت شده است. بنابراين، بهره‌برداري و استفاده از اين منابع از جمله وظايف دولتها است كه بايد در جهت تأمين منافع ملي و عمومي صورت گيرد. از اين‌رو، وقتي يك شركت خصوصي به موجب قراردادي كه با دولت منعقد مي‌نمايد در بهره‌برداري از اين منابع مشاركت مي‌كند، در واقع به معناي همكاري و مشاركت با دولت ميزبان در توسعه منابع طبيعي آن كشور است.
ج ـ آراء داوري بين‌المللي و فراملي
بعض مراجع حقوق بين‌الملل، با استعانت از آراء داوري بين‌المللي و فراملي توصيف قراردادهاي توسعه اقتصادي برمبناي حقوق عمومي را تأييد كرده‌اند. چون ديوانهاي داوري فراملي براي توصيف قرارداد از قانون كشور مقر (lex fori) تبعيت نمي‌كنند، لذا شيوه تطبيقي كه توسط نويسندگاني مانند «رابل» و پيروان او مطرح شده، نزد آنها معقول‌ترين و صحيح‌ترين روش براي توصيف قرارداد به شمار مي‌رود. هيأت داوري در پرونده آرامكو، راه را براي آنچه مي‌توان «توصيف قرارداد به شيوه فراملي» ناميد هموار ساخت، و براي اين‌كه عناصر ثابت يك نهاد حقوقي را با تجزيه و تحليل آن معلوم كند، نه تنها به شيوه‌هاي حقوق تطبيقي و اصول كلي حقوقي مراجعه كرد، بلكه به رويه قضايي نيز توسل جست. در واقع، سه مرحله‌اي كه براي توصيف قرارداد در رأي آرامكو مطرح شده، همان سه مرحله‌اي است كه در شيوه تطبيقي مورد نظر «رابل» پيشنهاد شده است، و بايد به صورت متوالي يكي در پي ديگري طي شود. به اين معني كه ديوان داوري مربوط بايد در مرحله نخست، به كمك شيوه‌هاي حقوق تطبيقي اطلاعات پايه را از نظامهاي مختلف حقوق داخلي كه نمايانگر فرهنگ‌هاي حقوقي بزرگ جهاني باشند، هرچه بيشتر جمع‌آوري نمايد. در مرحله دوم، با بررسي و مطالعه اين داده‌ها اصول كلي مشترك آن نظام‌ها را استخراج مي‌كند، و بالاخره در مرحله سوم، ديوان داوري با تجزيه و تحليل علمي روابط حقوقي مشخص در پرتو تكنيك‌هاي فني حقوقي كه اصول كلي مربوط را تشكيل مي‌دهد، توصيف واقعي و مناسب قرارداد را به دست مي‌دهد.
6. See Riad, supra note 8, at 44.
7. Id.
8. See El-Kosheri, supra note 13, at 280.
در پرونده آرامكو، هيأت داوري با روش تطبيقي خاصي كه براي توصيف قرارداد موضوع اختلاف به كار گرفت، راه ديگري را دنبال كرد، به اين معني كه براي تعيين ماهيت حقوق عمومي يا حقوق خصوصي قرارداد امتياز، نظام حقوق عربستان سعودي را مناسب و صالح دانست، اما با اين استدلال كه عربستان فاقد نظام حقوق اداري قابل مقايسه با فرانسه مي‌باشد، توصيف قراراد به عنوان يك قرارداد حقوق عمومي (دولتي) را رد كرد. برعكس، در پرونده بي ـ پي داور منفرد (گونار لاگرگرن) توصيف قرارداد براساس حقوق داخلي را به همان ترتيب كه در نظريه حقوقي مشاور بي ـ پي در توضيح قوانين ليبي آمده بود و گفته بود «طبق قوانين ليبي، قرارداد امتياز در شمار قراردادهاي اداري است» كافي دانست.
9. See Turpin, Public Contracts, 7 International Encyclopedia of Comparative Law 5 (1982).
. State prerogatives.
0. Id. at 27.
در پرونده ليامكو، داور منفرد (دكتر صبحي محمصاني) بحث خود را با بيان اين‌كه «قراردادهايي از آن نوع كه در اين داوري مطرح است، قراردادهاي نيمه دولتي (عمومي) مي‌باشند» آغاز كرد، و سپس با توضيح ويژگيهاي قراردادهاي مذكور ـ مانند اين‌كه طرفين اين نوع قراردادها اشخاص خصوصي معمولي نيستند، هدف از قرارداد، بهره‌برداري درازمدت از منابع طبيعي است، و حاوي شروط خاصي است مانند شرط مربوط به برخورداري دولت از حقوق و امتيازات ويژه ـ چنين نتيجه‌گيري نمود كه «گرچه قرارداد امتياز از ماهيت دوگانه حقوق عمومي و حقوق خصوصي برخوردار است، اما به هرحال ماهيت توافقي و قراردادي آن كه مبتني بر تراضي طرفين است، ويژگي غالب آن است». لازم به يادآوري است كه ماهيت توافقي بودن اين قراردادها مورد اختلاف و نزاع نيست، و اين‌كه دكتر محمصاني بر اين نكته انگشت گذاشته، به پاسخ اين سؤال كه بالاخره قرارداد امتياز در شمار قراردادهاي حقوق عمومي هست يا نه، كمكي نمي‌كند. با اين همه، از مفاد رأي صادره در پرونده ليامكو كه اصول و موازين حقوق خصوصي را نسبت به قرارداد اعمال كرده، چنين برمي‌آيد كه از نظر وي ماهيت حقوق خصوصي روابط قراردادي طرفين نسبت به جنبه‌هاي حقوق عمومي آن غلبه دارد.
1. See W. Friedmann, The Changing Structure of International Law 201 (1964).
2. See Resolution on Permanent Sovereignty Over Natural Resources, G.A. Res. 1803, 18 U.N. GAOR Supp. (No. 17) at 15, U.N. Doc. A/5217 (1962); Resolution on Permanent Sovereignty Over Natural Resources, G.A. Res. 2158, 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) at 29, U.N. Doc. A/RES/2158 (1966).
3. See supra note 15.
و بالاخره، در پرونده «تاپكو» داور منفرد (پروفسور دوپوئي) به مسير اصلي بحث نزديك‌تر شده، زيرا دستكم به اين مسأله پرداخته كه «آيا مفهوم «قرارداد اداري» در حقوق فرانسه، يك اصل كلي حقوقي است كه به حد كفايت، بطور گسترده و مسلّم در سيستم‌هاي حقوقي مهم جهان پذيرفته شده، يا نه». دوپوئي به اين پرسش جواب منفي داده است، كه البته جوابي است پرسش‌انگيز و پرگفتگو، زيرا اگر به نامگذاري و به ظاهر لفظ «قرارداد اداري» حساسيت نشان ندهيم، و بجاي آن به ماهيت و محتواي حاصل از بررسي تطبيقي نظام حقوقي در كشورهاي مختلف توجه كنيم، معلوم مي‌شود كه مفهوم قراردادهاي عمومي، يك مفهوم حقوقي مستقل است كه در سطح جهاني پذيرفته شده است.
4. See E. Rabel, 1 The Conflict of Laws: A Comparative Study 54-66 (1958).
5. Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co. (Aramco), 27 I.L.R. 117 (1958).
ايراد جدي‌تر و مهم‌تر دوپوئي به ماهيت حقوق عمومي قراردادهاي امتياز ليبي به اين واقعيت برمي‌گشت كه قرارداد تحت رسيدگي او حاوي «شرط ثبات» بود كه به عقيده دوپوئي وجود اين شرط في‌نفسه به معناي فقدان هرگونه «شرط فراتر از قانون عادي»( در قرارداد است كه وجود آن براي اين‌كه روابط حقوقي طرفين را به سطح «قرارداد اداري» ارتقاء دهد و به آن ماهيت حقوق عمومي القاء كند، لازم است. به عبارت ديگر، به نظر شادروان پروفسور دوپوئي وجود «شرط ثبات» در قرارداد، مانند آنچه در ماده 16(2) قراردادهاي امتياز ليبي آمده بود، اساساً ماهيت حقوقي آن را عوض كرده است، و با توجه به اين‌كه طبق «شرط ثبات» ليبي حق نداشت به استناد حق خاص دولت، شروط قرارداد را به صورت يكطرفه تغيير دهد، ديگر نمي‌توان آن را از جمله قراردادهاي حقوق عمومي دانست. البته اين استدلال دوپوئي قبلاً از جانب نويسندگان و اساتيد بزرگ حقوق فرانسه مورد بحث قرار گرفته و رد شده بود. بويژه، در يك گردهمايي به سال 1958 كه موضوع آن تضمين حقوق و امنيت سرمايه‌گذاري در حوزه معادن و نفت بود، پروفسور «دولابادِر» به همين موضوع پرداخت و چنين پاسخ داد:
6. Id. at 158.
7. Id. at 164-165.
«به نظر من، براي توضيح مفهوم تجاوز از قانون عادي، يك استاد فرانسوي براي دانشجويانش، نمي‌تواند نمونه‌اي بهتر از شروط قراردادي موسوم به شرط ثبات كه طبق آن دولت موافقت مي‌كند كه قوانين جديد را كه احياناً مؤثر در اجراي قرارداد است، نسبت به طرف (خارجي) مقابل اجرا نكند، بيابد. البته، همانطوركه در قانون فرانسه هم پيش‌بيني شده، دولت مي‌تواند به طرف قراردادي‌اش در مورد آنچه كه ما «رژيم قانونگذاري درازمدت» مي‌ناميم و قانون هم آن را به همين نام مي‌خواند، تضمين‌ها و اطمينان‌هاي لازم را بدهد. و ايرادي ندارد، اما اين‌كه چنين شرطي را تجاوز از قانون عادي ندانيم، قبول آن براي من، به راستي دشوار است».
8. BP Exploration Co. (Libya) Ltd. (BP) v. Government of the Libyan Arab Republic, 53 I.L.R. 297 (1979).
در توجيه صحت و اعتبار حقوقي «شرط ثبات» از نظر مباني حقوق عمومي گفته مي‌شود كه طرف دولتي قرارداد حق دارد به عنوان دولت چنين شرطي را در قرارداد بپذيرد و خود را به آن ملتزم سازد. بدين‌قرار، درج شرط ثبات به عنوان يك شرط الزام‌آور قراردادي، به اين معني است كه دولت طرف قرارداد در مقام اِعمال حاكميت و در محدوده اختيارات خود موافقت مي‌كند پارهاي مصونيت‌هاي تقنيني را به طرف خصوصي قرارداد اعطاء و به نفع او برقرار نمايد. تجربه عملي نيز صحت نظر پروفسور «دولابادِر» و همفكران او در مورد شرط ثبات را نشان داده است، زيرا اختيار دولت در موافقت با اين‌كه قانون حاكم بر قرارداد، به قوانين جاري در زمان انعقاد قرارداد محدود و تثبيت شود (شرط ثبات)، در عين حال كه يك حق خاص و امتياز ويژه است كه فقط دولت از آن برخوردار است، محدوديت‌هايي نيز دارد و مطلق نيست.
از لحاظ دكترين نيز، نويسندگان و صاحبنظران حقوقي كه با توصيف ماهيت قراردادهاي توسعه اقتصادي براساس شيوه حقوق تطبيقي آشنا هستند، اغلب با توصيف اين قراردادها به عنوان قراردادهاي حقوق عمومي و دولتي موافق‌اند. مطالعات حقوقي هم نشان مي‌دهد كه از نظر حقوق قراردادها در كشورهاي مختلف نيز قراردادهاي توسعه اقتصادي در شمار قراردادهاي دولتي يا عمومي محسوب مي‌شوند. به عقيده صاحبنظران، افول مفهوم كلاسيك قرارداد، مدتها است كه راه را براي تحول در اين مفهوم گشوده تا بتواند با تحولات و تغييرات مهمي كه رخ داده، همسو و هماهنگ شود. شادروان پروفسور «ولف‌گانگ فريدمن» از نخستين نويسندگان حقوق بين‌الملل بود كه دريافت الگوي قرن نوزدهمي قراردادهاي خصوصي كه بسته و ايستا بود، جاي خود را به الگوي جديدي سپرده كه برطبق آن گونه‌هاي پويا، متحول و عمومي قرارداد بطور مشهود به رويه غالب تبديل مي‌شود. «فريدمن» با بيان مطلب زير، راه را براي درك بهتر اين واقعيت حقوقي جديد هموار ساخته است:
9. Id. at 324.
«امروزه، مشكل مي‌توان حوزه‌اي از حقوق خصوصي را به درستي دريافت كه از آميزش عميق و اغلب مؤثر با حقوق عمومي بركنار مانده باشد … در حقوق عرفي (كامن‌لا) گونه‌اي از قراردادهاي دولتي بوجود آمده كه گرچه از حيث نظري نوعي قرارداد خصوصي است، اما مشخصاً يك سلسله اصول حقوق عمومي از آنها به دست مي‌آيد كه بسيار شبيه همان اصول قراردادهاي دولتي در مفهوم حقوق فرانسه مي‌باشند».
0. Libyan American Oil Co. (Liamco) v. Government of the Libyan Arab Republic, 20 I.L.M. 1 (1981).
اهميت توصيف قراردادهاي توسعه اقتصادي به عنوان قراردادهاي دولتي و در معناي حقوق عمومي هنگامي بيشتر روشن مي‌شود كه بخواهيم تأثير آن را بر تعيين اصول و قواعد حقوقي حاكم بر قراردادهاي دولتي بررسي كنيم. البته تأكيد مي‌كنيم كه اصول و قواعدي كه متناسب با اقتضائات ناشي از جنبه‌هاي حقوق عمومي اين قراردادها به عنوان صبغه غالب آنها، طراحي و تدوين شده، به هيچ‌وجه به اين معني نيست كه اصول و قواعد ناظر به قراردادهاي خصوصي بايد كنار گذاشته شود. در حقيقت، به موجب سيستم‌هاي گوناگون حقوق داخلي، قانون قرارداد ـ كه همان قانون حاكم بر روابط معمولي قراردادي بين اشخاص خصوصي است ـ يك چارچوب و بستر كلي را مي‌سازد كه اصول و قواعد ذي‌ربط حقوق عمومي نيز به عنوان يك نوع قانون خاص كه صرفاً در حوزه محدودي اعمال مي‌شوند، به آن چارچوب افزوده مي‌شود و وارد آن مي‌گردد.
مهم‌ترين بخش از قواعد حقوق عمومي كه وارد رژيم قانوني حاكم بر قراردادهاي نفتي مي‌شود، قواعد و مقررات مربوط به حقوق ويژه دولت است كه در واقع جلوه حاكميت دولت است، مانند اعمال حاكميت بر ثروتها و منابع ملي (نفت و امثال آن)، حق قانونگذاري، وظيفه دولت در حفظ منافع ملي و رعايت غبطه كشور و در عين حال حفظ تعادل قراردادي و احترام به اصل وفاي به عهد و اجراي قرارداد. ايجاد موازنه و سازگاري ميان اين دو كار ـ اعمال حاكميت دولت و در عين رعايت حقوق و منافع قراردادي طرف خارجي ـ بايد در چارچوب قانون حاكم بر قرارداد صورت گيرد. موضوع اغلب دعاوي نفتي كه شركتهاي خارجي عليه كشورهاي طرف قرارداد مطرح كرده‌اند و به علت نقض قرارداد توسط دولت غرامت مطالبه نموده‌اند حول همين محورها است كه در بخش بعدي اين مقاله مورد بحث قرار گرفته است.
3
نشانه‌هاي بازگشت به قانون داخلي كشور ميزبان
شواهد گوناگوني وجود دارد كه نشان مي‌دهد تلاشهايي كه ديرزماني براي توجيه كنارگذاشتن قانون داخلي كشور ميزبان سرمايه‌گذاري به عمل مي‌آمد، فروكاسته و ديگر مطلوب نيست. در بين اين شواهد، سه نشانه، اساسي‌تر و مهم‌تر است: اولين نشانه، روند رو به فزونيِ نمونه‌اي از شرط انتخاب قانون حاكم است كه به موجب آن بالصراحه قوانين داخلي كشور محل اجراي قرارداد يعني كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم تعيين مي‌شود. نشانه دوم عبارت است از روند قبول صلاحيت اجباري نظام حقـوقي كشور ميزبان (مانند مقررات مربوط به نظم عمومي كه جنبه آمـره دارد) نسبت به بعض جنبه‌هاي قرارداد، ولو اين‌كه قانون آن كشور به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب نشده باشد. و بالاخره دليل سوم، عبارت است از ترك شيوه موسوم به «گزينش منفي» (negative choice) كه قبلاً رايج بود و سعي مي‌شد با توسل به آن حكومت قوانين داخلي كشور ميزبان نسبت به قرارداد نفي شود با اين استدلال كه وقتي در قرارداد بالصراحه ذكر نشده قانون داخلي طرف دولتي حاكم بر آن خواهد بود، بايد مفروض دانست كه قصد ضمني طرفين اين بوده كه قراردادشان تابع قانون داخلي نباشد (گزينش منفي).
محتوا و مضمون هريك از اين سه نشانه را كه حاكي از پذيرش مجدد قانون داخلي به عنوان قانون حاكم بر قراردادهاي نفتي است، ذيلاً بررسي مي‌كنيم.
الف ـ انتخاب قانون داخلي كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم بر قرارداد
براي اجتناب از هرگونه سوء‌تفاهم، لازم است ابتدا چند نكته مقدماتي را روشن كنيم.
نكته اول، بطوركلي طرفين هر قرارداد آزادند هر قانوني را كه خود مناسب مي‌دانند، به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد ذكر كنند. در عين‌حال، طرفين مي‌توانند توافق‌ها و تراضي‌هاي خود در مورد موضوعات ماهوي مختلف را نيز به صورت شرط، در قرارداد بياورند. موضوع آن انتخاب مرحلة نخست همانا توافق بر قانـون ماهـوي حاكم بر قـرارداد است، به اين معني كه طرفين در بالاترين سطح حقـوق بين‌الملل خصوصي ارادة آزاد خود را اعمال مي‌كنند كه اصطلاحاً «حاكميت اراده درجه اول» ناميده مي‌شود (first degree party autonomy) اما موضوع و محتـواي انتخـاب طـرفين در مـورد پـاره‌اي شروط ماهـوي قـراردادي كه توافـق‌ها و راه‌حل‌هاي مرضي‌الطـرفين را در مرحلـه ثانوي بعد از قانون قـرارداد نشان مي‌دهد، اصطلاحاً «حاكميت اراده درجه دوم» (second degree party autonomy) خوانده مي‌شود.
اين تفكيك بنيادي در مورد اِعمال اصل حاكميت اراده و سطوح آن، مادام كه طرفين براساس حاكميت اراده از درجه دوم، شروط ماهوي قراردادي را صريحاً تعيين و بطور‌كامل در قرارداد ذكر كرده باشند، مشكل عملي در پي نخواهد داشت، (مانند درج شرط مربوط به فورس ماژور، عسر و حرج، يا موارد فسخ قرارداد). دشواري هنگامي رخ مي‌نمايد كه طرفين بجاي اين‌كه محتواي توافق خود را به صورت شروط مشخص در قرارداد بگنجانند، صرفاً به ارجاع به پارهاي مقررات و منابع حقوقي بيرون از قرارداد اكتفا كنند و مثلاً بجاي اين‌كه توافق‌هاي خود در مورد فورس ماژور را بطور‌كامل و به صورت بخشي از قرارداد ذكر نمايند، طي ماده كوتاهي به مجموعه‌اي از مقررات ذي‌ربط در خارج از قرارداد، ارجاع كنند و به همين اندازه اكتفا نمايند كه در صورت وقوع فورس ماژور مطابق مفهوم فورس ماژور، آن چنان كه در حقوق بين‌الملل عمومي پذيرفته شده عمل خواهد شد. در اين صورت، طرفين درباره فورس ماژور يك شرط ماهوي در قرارداد خود آورده‌اند اما به مقررات حقوق بين‌الملل در اين زمينه به عنوان يك منبع خارج در قرارداد ارجاع داده‌اند. در نتيجه، صرف‌نظر از اين‌كه قانون ماهوي حاكم بر قرارداد چه باشد، قواعد و اصول حقوق بين‌الملل درباره فورس ماژور نيز از طريق همين ارجاع كه در واقع محصول توافق طرفين است، وارد قرارداد مي‌شود و بخشي از شروط قراردادي را تشكيل مي‌دهد.
باري، تفكيك بين سطوح اِعمال حاكميت اراده (درجه اول و درجه دوم) صرفاً جنبه آكادميك (نظري) ندارد، بلكه آثار عملي مهمي را به دنبال مي‌آورد. بطوركلي، در مواردي كه طرفين قانون خاصي را به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد شرط كرده باشند مسلماً همان قانون به عنوان يك نظام حقوقي عيني و مشخص، بر روابط قراردادي ايشان حكومت مي‌كند و قرارداد را از جميع جهات در حوزه شمول خود مي‌گيرد. لكن در مواردي كه طرفين يك نظام حقوقي بيروني را كلاً يا جزئاً از طريق ارجاع انتخاب مي‌كنند، محتواي آن صرفاً به عنوان شرط قراردادي مورد توافق، قابل اعمال و اجرا خواهد بود.
1. Id. at 29.
اهميت اين تفكيك هنگامي بيشتر مشخص مي‌شود كه به ياد آوريم اصولاً انتخاب صريح قانون حاكم بر قرارداد و درج آن در قرارداد، به معناي كنار نهادن هر قانون ديگري، از جمله مقررات آمره آن است كه در غياب چنين انتخابي، قانون مناسب و حاكم بر قرارداد مي‌بود. لكن، درصورتي‌كه صرف ارجاع به يك منبع حقوقي بيرون از قرارداد به عنوان يكي از شروط قرارداد، مانع از اعمال و اجراي مقررات آمره قانون حاكم كه قرارداد تابع آن است، نمي‌شود.
اثر عملي مهم ديگري كه بر تفكيك بين اِعمال حاكميت اراده از درجه اول و درجه دوم به دنبال دارد، هنگامي است كه قانون منتخب طرفين در فاصله زماني بين انعقاد قرارداد و اجراي آن تغيير كند و اصلاح شود. چنانچه طرفين قانون خاصي را بالصراحه و مستقيماً به عنوان قانون حاكم انتخاب و در قرارداد ذكر كرده باشند، طبعاً اصلاحات و تغييرات بعدي آن قانون نيز شامل قرارداد مي‌شود. اما در صورتي‌كه منابع و مقررات بيرون از قرارداد صرفاً از طريق ارجاع مورد توافق قرار گرفته باشد، معمولاً چنين تلقي مي‌شود كه قصد طرفين فقط ناظر به محتواي آن منبع حقوقي به همان صورت كه در تاريخ انعقاد قرارداد وجود داشته، بوده و در نتيجه تغييرات بعدي آن شامل قرارداد نخواهد شد.
2. Id. at 30.
نكته دوم، اصولاً طرفين ملزم نيستند در مقام انتخاب قانون حاكم، قانون داخلي يك كشور خاص يا تركيبي از قوانين داخلي كشورها را انتخاب كنند بلكه، حداقل از لحاظ نظري، آزادند كه حقوق بين‌الملل عمومي را نيز به عنوان نظام حقوقي حاكم بر قرارداد، تعيين نمايند. اما در عرصة عمل، مشكل مي‌توان تصديق كرد كه اصول و قواعد حقوق بين‌الملل بتواند به تنهايي كليه جهات و جنبه‌هاي قرارداد را دربر‌گيرد و تنظيم نمايد، زيرا هنوز يك نظام حقوقي خود ـ بسنده بنام «حقوق بين‌المللي عمومي قراردادها» بوجود نيامده است. به علاوه، حقوق بين‌الملل ناظر به روابط بين تابعان يا موضوع‌هاي حقوق بين‌الملل يعني دولتها و سازمانهاي بين‌المللي است و ربطي به اشخاص خصوصي و شركتهاي تجاري ندارد. بنابراين، حقوق بين‌الملل ـ كه در معناي سنتي آن «حقوق ملل» يا «حقوق بين دولتها» نيز ناميده مي‌شد ـ فقط مي‌تواند بخشي از قانون حاكم بر قرارداد باشد، به اين معني كه همچون چتري قانون داخلي را كه ابتدائاً و در وضع اوليه قانون مناسب قرارداد است، تحت نظارت و كنترل خود گيرد و بر آن سايه افكند.
3. Topco, supra note 1, at 21.
. رجوع شود به پاورقي 20 ـ 19 و متن مربوط به آنها.
نكته سوم، در مقطع فعلي از روند تحولات حقوقي ادعاي اين‌كه يك نظام حقوقي ثالث وجود دارد كه نه حقوق داخلي است و نه حقوق بين‌الملل، بلكه در منطقة آزاد بين حقوق بين‌الملل و حقوق داخلي شناور است، و يك نظام خود ـ سامان فراگير و منسجم را به درستي رقم مي‌زند و طرفين مي‌توانند آن را به عنوان قانون حاكم بر قرارداد خود برگزينند و بكار گيرند؛ ادعاي درست و به جايي نيست.
. Clause exorbitante du droit commun: مفهوم «شرط فراتر از قانون عادي» يا «شرط گزاف» يك مفهوم حقوق اداري در فرانسه است و به اين معني است كه در قراردادهاي اداري كه دولت منعقد مي‌كند شرطي درج شود كه مفاد آن بطور چشمگير فراتر از حقوق مدني (خصوصي) متداول باشد. به نظر بعض نويسندگان شرط فراتر از حقوق مدني آن است كه محتوي و مفاد آن نيز غيرقانوني و غيرمشروع باشد اما از لحاظ رويه قضايي، هر شرطي كه در قراردادهاي بين اشخاص متداول نباشد، «شرط فراتر از حقوق مدني» است.
استقصاي نمونه‌هاي قراردادهاي نفتي موجود نشان مي‌دهد كه فقط يك نمونه وجود دارد كه در آن ضمن شرط قانون حاكم بر قرارداد، به بعض عناصر و منابع حقوقي فوق داخلي (غيرداخلي ـ غيربين‌المللي) اشاره و ارجاع شده است، و آن ماده 28 قراردادهاي امتياز ليبي است كه چنين مي‌گويد:
« اين قرارداد امتياز بر طبق اصول حقوق ليبي چنان كه با اصول حقوق بين‌الملل مشترك باشد، و در صورت فقدان چنين اصول مشتركي، مطابق اصول كلي حقوقي، و از آن جمله اصول كلي حقوقي كه ديوانهاي بين‌المللي اعمال كرده‌اند، اجرا و تفسير خواهد شد».
5. Topco, supra note 1, at 19-21.
متن ماده 16 بند 2 قرارداد تاپكو درباره شرط ثبات چنين است:
«اين قرارداد، در طول مدت اعتبار آن طبق قانون نفت و مقرراتي كه در تاريخ امضاي قرارداد اصلاحي كه به موجب آن، اين شرط در قرارداد درج شده است، تفسير مي‌شود. اصلاح يا لغو مقررات مذكور، بدون رضايت شركت تاپكو هيچ تأثيري بر حقوق قراردادي شركت تاپكو نخواهد داشت» (همان منبع، ص 4).
ساير نمونه‌هاي شرط قانون حاكم در قراردادهاي نفتي كه در دسترس است، صرفاً جنبه تاريخي دارند، زيرا متن آنها بعدها تغيير كرده و با شروطي جايگزين شده كه در آنها هيچ اشاره‌اي به «اصول مشترك» يا «اصول كلي حقوقي» و امثال آنها نشده است. در عين‌حال جالب است بدانيم برخلاف استدلالي كه در رأي پرونده «تاپكو» آمده، تفسير و اجراي درست شرط قانون حاكم در قراردادهاي حق‌الامتياز ليبي، عيناً به همان نتيجه‌اي منجر مي‌شود كه قانون داخلي دولت طرف قرارداد به عنوان قانون حاكم بر قـرارداد انتخـاب شده باشد. بحث و تفصيل اين نكتـه را به بعـد وا مي‌گذاريم و در اينجا تفسير خود را از ماده (7)28 قرارداد ليبي بيان مي‌كنيم.
6. Id. at 19-21.
7. Colloquium held by the Association de Droit Minier et Pétrolier on Sécurité des Droits et Investissements Miniers et Pétroliers at Aix-en-Provence on May 2-3, 1958. Actes du Colloque at 90.
نخست، به نظر مي‌رسد مقصود طرفين از عبارت اصول حقوق داخلي ليبي كه با اصول حقوق بين‌الملل مشترك باشد، اشاره به قواعد مشترك در هر دو نظام حقوقي است به منظور تعيين و استخراج آن دسته از اصول انتزاعي حقوقي كه بر پايه آن قواعد به دست مي‌آيد. دوم، معناي اشاره به اصول حقـوق بين‌الملل عمـومي در ماده ياد شده، استثنا كردن قانون كشور ميزبان (ليبي) به عنوان قانوني كه در وضع اوليه و ابتدائاً حاكم بر قرارداد بوده است، نمي‌باشد، بلكه صرفاً مبنايي براي سنجش به دست مي‌دهد كه بر طبق آن اجراي قانون داخلي ليبي تا جايي دوام مي‌آورد و معتبر است كه مبتني بر همان اصولي باشد كه با اصول حقوق بين‌الملل عمومي ـ خواه عرفي يا عهدنامه‌اي ـ مشترك است. به ديگر سخن، هدف و كاركرد قواعد حقوق بين‌الملل عمومي در سياق ماده مذكور، به دست دادن يك ضابطه كنترل، در معناي نوعي نظم عمومي قراردادي است كه سيستم حقوق داخلي كشور ميزبان (ليبي) بايد در پرتو آن ارزيابي و بررسي شود تا بتواند وصف «قانون حاكم بر قرارداد» را به دست آورد. سوم، در صورتي‌كه با به كارگيري اين ضابطه (تست) معلوم شود كه اصول ذي‌ربط در حقوق داخلي كشور ميزبان در يك موضوع بخصوص با اصول حقوق بين‌الملل هماهنگ و همخوان نيست، آنگاه همان اصل حقوقي ناهماهنگ، تاجايي كه لازم باشد، با يك نظام حقوقي فرعي كه متضمن اصول كلي حقوقي متداول در نظامهاي حقوقي بزرگ جهان است، جايگزين مي‌شود.
تفسيري كه از ماده مذكور بيان كرديم با آنچه در ماده (1)42 كنوانسيون حل و فصل اختلاف ناشي از سرمايه‌گذاري (ايكسيد) آمده است، هماهنگ و همسو است. در هر دو مورد، قانون حاكم در وهلة نخست و علي‌الظاهر (prima facie) عبارت است از قوانين داخلي كشور ميزبان، اما اگر معلوم شود كه حقوق داخلي آن كشور مبتني بر اصولي است كه با اصول متناظر آن در حقوق بين‌الملل هماهنگ و همسو نيست، آنگاه مي‌توان قانون داخلي مذكور را كنار گذاشت.
8. See P. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, ch. 22 (1979); Baker, From Sanctity of Contract to Reasonable Expectation?, 32 Current Legal Probls. 17 (1979).
9. Friedmann, The Uses of General Principles in the Development of International Law, 57 AJIL 279, 281 (1963). See also G. Gilmore, The Death of Contract (1974).
0. See A. Dicey and J. Morris, 2 The Conflict of Laws 758 (10 th ed. 1980).
در قراردادهاي نفتي جديد نه تنها بين‌المللي‌كردنِ حتي بخش‌هايي از قرارداد حذف شده، بلكه فراتر از آن، به صورت اثباتي و صريح در قرارداد ذكر مي‌شود كه قوانين داخلي طرف دولتي، قانون حاكم بر قرارداد است. در قراردادهاي توسعه نيز طبق همين رويه جديد، طرفين قرارداد هرچه بيشتر به اين روند پيوسته‌اند و با ذكر صريح قانون داخلي كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم، در واقع بر ضابطه عيني و متداول رجوع به قانون داخلي به عنوان قانون حاكم بر قرارداد (داخلي كردن قانون حاكم) مهر تأييد زده‌اند. اين روند فزاينده را مي‌توان در عكس‌العملي ديد كه دولتها به نام حاكميت ملي در برابر تلاشهايي كه نويسندگان غربي براي خارج كردن قرارداد از قلمرو حقوق داخلي به كار مي‌گيرند تا تمام يا بخشي از قرارداد را از صلاحيت كشور ميزبان خارج نمايند، از خود نشان مي‌دهند.
در مقاله‌اي كه به سال 1985 منتشر شده، سي و يك مورد از قراردادهاي توسعه اقتصادي شمارش شده كه پس از پايان دوره استعمار و اعلام استقلال كشورهاي ميزبان در افريقا، آسياي جنوب شرقي، امريكاي لاتين و استراليا منعقد شده است. در اين قراردادها، ماده‌اي درج شده كه كمابيش شبيه ماده (1)32 قرارداد منعقده بين اندونزي و «پي.تي.آنگي‌چمالي» است:
1. Id. at 759.
«اين قرارداد، اجراي آن و عمليات آن تابع قانون جمهوري اندونزي است و بر طبق اين قانون تفسير و تبيين خواهد شد، مگر صريحاً طور ديگري در قرارداد مقرر شده باشد».
2. Id. at 767. See also G. Delaume, Transnational Contracts, ch.1, para. 1.01 (Apr. 1986 updating).
درج شروط صريح و روشني از اين قبيل كه به موجب آن طرفين توافق مي‌كنند قوانين طرف دولتي قرارداد، حاكم بر قرارداد باشد، اينك به رويه غالب در قراردادهاي نفتي كشورهاي عضو اوپك بويژه پس از تحولات مهمي كه در دهه 1970 در صنعت نفت رخ داده، تبديل شده است. قراردادهايي كه از آن تاريخ به بعد منعقد شده، از جمله قراردادهاي مشاركت و انواع قراردادهايي كه پس از گرفتن (مصادره) قراردادهاي امتياز سابق منعقد شده‌اند، بطور يكسان متضمن شرط صريح انتخاب قانون داخلي كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم مي‌باشند.
3. See Friedmann, Some Impacts of Social Organization on International Law, 50 AJIL 475, 484 (1956).
در بعض كشورها، قوانيني وجود دارد كه حكومت قانون داخلي را در قراردادهاي توسعه الزامي كرده است مانند قانون نفت ايران مصوب 1974 (1353) كه طبق جمله ذيل ماده 23 آن «اعتبار و تفسير و اجراي قراردادها تابع قانون ايران خواهد بود». اين قانون، در واقع شكل مدون همان رويه‌اي است كه از سال 1969 به بعد بوجود آمده و هدف از آن تثبيت رويه مذكور و جلوگيري از عدول از آن است. در قراردادهاي نفتي كه ايران در دهه 1970 با شركتهاي ژاپني، امريكايي، ايتاليايي، انگليسي، آلماني، فرانسوي و يا كانادايي منعقد كرده، گاه مقرر شده كه «اين قرارداد مطابق قوانين ايران اجرا و تفسير مي‌شود و در مواردي كه قرارداد ساكت باشد، مفاد قانون نفت ايران اجرا خواهد شد» و گاه قيد شده «اين قرارداد تابع قوانين ايران است و بر وفق آن قوانين تفسير خواهد شد».
. اكثريت اعضاي انستيتوي حقوق بين‌الملل اين پيشنهاد را كه در قطعنامه مربوط به قانون حاكم در قراردادهاي بين دولت و اشخاص خصوصي خارجي عبارت «حقوق فراملي و/ يا حقوق بازرگاني فراملي» (lex mercatoria) گنجانده شود، رد كردند. رك.
58 Annuaire de l’Institut de Droit International, Part 2, at 192, (Athens Session, 1979).
5. See Topco, supra note 1, at 11; BP, supra note 28, at 303; Liamco, supra note 30, at 33.
. قرارداد امتياز ايران ـ انگليس (1933) كه به منابع حقوق بين‌الملل عمومي اشاره كرده بود، با قرارداد كنسرسيوم 1954 جايگزين شد كه ماده 46 آن درباره قانون حاكم مشهور است:
« از آنجا كه تابعيت طرفين اين قرارداد مختلف است، حكومت و تفسير اين قرارداد تابع اصول حقوقي مشترك با حقوق ايران و ساير كشورهايي كه طرفهاي اين قرارداد در آنجا تشكيل شده‌اند، و سپس بر طبق اصول حقوقي كه ملل متمدن بطوركلي به رسميت شناخته‌اند، شامل اصولي كه ديوانهاي داوري اعمال مي‌كنند، خواهد بود».
البتـه ايران و ساير كشـورهاي صادركننـده نفـت بعداً اين شيوه تعيين قانون حاكم را كنار نهادند. رجوع شود به پاورقي 55 ـ53 و متن مربوط به آنها.
تنها قراردادي كه ايران در اين دوره زماني منعقد نموده و فاقد شرط صريح حكومت قانون داخلي ايران و برگرداندن قرارداد به حوزه حقوق داخلي است، قرارداد كنسرسيوم سال 1973 است كه بحثهاي زيادي را نيز دامن زده است. ماده 29 اين قرارداد كه در واقع جانشين ماده 46 معروف قرارداد كنسرسيوم قبلي (1954) است، متضمن شرط قانون حاكم كاملاً متفاوتي است. متن اين ماده 29 چنين است:
. رك. ص 84 به بعد.
8. Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Mar. 18, 1965, 17 U.S.T. 1270, 575 U.N.T.S. 159 [hereinafter cited as Convention].
«اين قرارداد بر وفق قوانين ايران تفسير خواهد شد. حقوق و تعهدات طرفين مطابق مقررات اين قرارداد و تابع آن خواهد بود. هرگونه تغيير اين قرارداد يا خاتمه دادن به آن پيش از انقضاء منوط به توافق طرفين است».
. ماده 42 (بند 1) كنوانسيون ايكسيد، چنين است:
«ديوان داوري در مورد اختلاف، بر طبق قواعد حقوقي كه طرفين توافق كرده‌اند، تصميم مي‌گيرد. در صورت فقدان توافق طرفين، ديوان داوري قوانين كشور طرف قرارداد (شامل قواعد تعارض قوانين آن) و نيز آن دسته از اصول حقوق بين‌الملل را كه بتواند حاكم بر اختلاف باشد، اعمال مي‌نمايد».
چنان‌كه پيدا است، برعكس ساير قراردادهايي كه ايران منعقد كرده، ماده 29 قرارداد كنسرسيوم (1973) در مورد فروش نفت، بين قانون حاكم بر تفسير قرارداد كه قانون ايران است، و قانون ماهوي حاكم بر اجراي قرارداد كه اشاره‌اي به قانون ايران نكرده، تفكيك قائل شده است. بعد از پيروزي انقلاب در ايران (1979) همين تفكيك منجر به بروز اختلافاتي بين شركتهاي عضو كنسرسيوم و ايران شد و موضوع نزد مراجع داوري ذي‌ربط مطرح گرديده است.
پس از پيروزي انقلاب در ايران، شركت ملي نفت ايران قرارداد كنسرسيوم را به استناد «ماده واحده در مورد كان لم يكن‌كردن قراردادهاي نفتي» مصوب 1358 شوراي انقلاب كان لم يكن اعلام كرد و يازده شركت امريكايي عضو كنسرسيوم براي دريافت غرامت ناشي از فسخ به ديوان داوري ايران و امريكا رجوع كردند. در پرونده كنسرسيوم، خواهان‌هاي امريكايي استدلال مي‌كردند كه ماده 29 قرارداد فقط يكي از منابع قواعد لازم‌الاجرا كه حاكم بر روابط طرفين است را مشخص كرده (يعني خود قرارداد) و مقرر نموده كه فقط تفسير قرارداد تابع قانون ايران است و همين قيد، به اين معني است كه طرفين نخواسته‌اند ساير جنبه‌هاي قرارداد مشمول قانون ايران باشد (انتخاب منفي قانون حاكم) و در نتيجه قانون ماهوي حاكم بر قرارداد، قانون ايران نيست بلكه اصول كلي حقوقي و حقوق بين‌الملل است. خواهان‌هاي امريكايي براي اثبات اين نظر مي‌گفتند اولاً قرارداد كنسرسيوم از نوع قراردادهاي دراز مدت است و ثانياً هدف از آن مشاركت شركتهاي خارجي در توسعه منابع نفتي ايران بوده و از نوع قراردادهاي توسعه اقتصادي است و ثالثاً متضمن شرط داوري بين‌المللي است. به نظر ايشان، عمل ايران به منزله سلب مالكيت است و بايد غرامت پرداخت كند و به علاوه قرارداد تابع اصول كلي حقوقي مانند اصل وفاي به عهد است و فسخ قرارداد توسط ايران باعث مسؤوليت ايران مي‌باشد.
ديوان داوري ايران ـ ايالات متحده به رياست شادروان ويرالي، براي تصميم‌گيري درباره قانون حاكم بر دعوي، موضوع را به دو بخش تفكيك نمود: يكي قانون حاكم بر مسأله سلب مالكيت، دوم مسأله نقض قرارداد كنسرسيوم توسط ايران. در مورد مشروعيت يا عدم مشروعيت سلب مالكيت از شركتهاي عضو كنسرسيوم، ديوان داوري به حقوق بين‌الملل مراجعه كرد و گفت ملي‌كردن حق دولتها است كه حقوق بين‌الملل آن را به رسميت شناخته است. اما اين‌كه آيا مشروع بوده يا نه، به نظر ديوان چون در تاريخ كان‌لم يكن‌كردن قرارداد توسط ايران قرارداد به صورت سند مرده درآمده بود و طرفين توافق كرده بودند كه آن را احياء نكنند و مورد بررسي و مذاكره مجدد قرار دهند، بنابراين اساساً سلب مالكيت و ملي‌كردن موضوعاً منتفي بوده است.
درباره قانون حاكم بر نقض قرارداد، ديوان داوري ابتدا بررسي كرد كه آيا در عالم واقع نقض و فسخ رخ داده يا نه و اظهار كرد كه براي اين منظور بايد قانون حاكم معلوم شود. سپس به خود قرارداد مراجعه نمود و گفت تنها ماده‌اي كه درباره اين موضوع در قرارداد وجود دارد، ماده 29 آن است كه مبهم مي‌باشد و نشان نمي‌دهد كه قانون حاكم كدام است و جمله اول آن در مورد حكومت قانون ايران، محدود به تفسير قرارداد است. سپس در جستجوي قانون حاكم بر موضوع، ديوان داوري نظر داد كه با توجه به خصلت بين‌المللي قرارداد و نيز با توجه به پيچيدگي حقوق و تعهدات طرفين و بويژه با توجه به ساير عناصر و مفاد قرارداد، مناسب نمي‌داند آن را تابع قانون ايران بداند بلكه مشمول اصول كلي حقوقي مي‌باشد.
به علاوه، به نظر ديوان اصل وفاي به عهد كه خواهان‌ها مدعي بودند به تنهايي يك سيستم حقوقي كامل ايجاد مي‌كند، نمي‌تواند به عنوان قانون حاكم تلقي شود بلكه لازم است به يك نظام حقوق داخلي متصل باشد كه در اين مورد ماده 29 قرارداد رهنمودي به دست مي‌دهد. به هرحال، ديوان قانون حاكم بر مسأله نقض قرارداد را اصول كلي حقوقي دانست.
اختلافات كنسرسيوم و ايران سرانجام به موجب توافق طرفين و در خارج از ديوان داوري حل و فصل شد.
. يادآوري مي‌شود كه مفاد ماده (1)42 كنوانسيون ايكسيد كه متن آن را در پاورقي 49 آورديم، في‌نفسه به معناي برتري و اولويت حقوق بين‌الملل بر قانون داخلي كه در متن به آن اشاره شده و فرض شده، نيست.
ب ـ نقش مقررات آمره كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم
قبل از اين‌كه منظور از «مقررات نظم عمومي» و اعمال مستقيم آنها بر قرارداد را توضيح دهيم، بايد چند نكته مقدماتي را يادآوري كنيم.
نخست، هنگامي‌كه ديوانهاي داوري با قراردادهاي خصوصي كه صبغه حقوق عمومي آنها غالب است، مواجه مي‌شوند ناگزيرند براي تلفيق اين دو جنبه، راه ميانه‌اي بيابند. يك رهيافت آن است كه مرجع داوري به قوانين داخلي كشور طرف قرارداد (كشور ميزبان)، از جمله قواعد كلي قراردادهاي خصوصي كه قانون عمومي خاصي آنها را نسخ نكرده است، رجوع نمايند. نقطه مقابل اين رهيافت آن است كه اجرا و اِعمال آن دسته از قوانين داخلي كشور طرف قرارداد را كه طرف خارجي را در موقعيتي نابرابر قرار مي‌دهد، كنار گذارند.
دوم، بعض نويسندگان غربي به درستي در صدد برآمده‌اند كه ريسك‌هاي غيرتجاري طرف خصوصي خارجي قرارداد را كاهش دهند و بين منافع طرفين موازنه‌اي برقرار نمايند، اما گاه در اين كار راه افراط و مبالغه پيموده و نظراتي ارائه كرده‌اند كه از لحاظ حقوقي درست و موجه نيست و در عمل نقض غرض بوده است. به عنوان يك نمونه خاص از اين نظرات افراطي، مي‌توان به كوشش‌هاي بعضي حقوقدانان غربي اشاره كرد كه سعي مي‌كردند توجيه نمايند كه اساساً نيازي به مراجعه به قواعد حل تعارض قوانين و روند انتخاب قانون حاكم نيست، زيرا به قول ايشان داوران نبايد فراتر از اين بروند كه بنام اصل حاكميت مطلق اراده، كه يك اصل جهاني است و خارج از شمول حقوق داخلي مي‌باشد، مستقيماً «قانون قرارداد» (lex contractus) را به عنوان تنها قانون حاكم بر روابط طرفين اعمال كنند.
0. See M. Bartels, Contractual Adaptation and Conflict Resolution (1985), infra pp. 277-288.
سوم، گرچه اين آموزه (دكترين) افول كرد اما مانع از اين نشد كه نسل جديدي از حقوقدانان از طريق ديگري در مقام سست كردن روند انتخاب قانون حاكم برآيند. به عقيده ايشان يك سيستم حقوقي غيرداخلي و برتر وجود دارد كه با قرارداد پيوند مستقيم دارد و آن «نظام حقوقي پايه» (basic legal order) است كه قرارداد قدرت الزام‌آور خود را از آن مي‌گيرد. مقصود از طرح اين «نظام حقوقي پايه» آن است كه حوزة موضوعاتي را كه مشمول قانوني است كه براساس قواعد تعارض قوانين به دست مي‌آيد، بطور قابل توجه محدود كند كه نتيجه آن قرارداد بدون قانون است. دو دهه قبل، اگر كسي ادعا مي‌كرد كه قرارداد مي‌تواند بدون قانون باشد شگفت‌انگيز بود، اما امروزه وقتي همين سخن در پوشش نظريه جديدي بنام «نظام حقوقي پايه» بيان مي‌شود تا جذابيت و اعتباري كسب نمايد، چه بسا كمتر قابل اعتراض به نظر رِسد. اين نويسندگان جديد در مقام توضيح همان تئوري «قرارداد بدون قانون»، ادعا مي‌كنند كه قبل از اين‌كه نوبت به انتخاب قانون حاكم كه در مرحله ثاني به اجرا درمي‌آيد برسد، يك «نظام حقوقي پايه» وجود دارد كه در مرحله نخست اجرا مي‌شود. اين تئوري جديد اساساً مبتني بر اين حكم كلي است كه قبل از تعيين قانون مناسب قرارداد، بايد «نظام حقوقي پايه» را كه قراردادهاي دولتي ريشه در آن دارند، تعيين كنيم. هدف از اين «نظام حقوقي پايه» نيز آن است كه معلوم كند مبناي اختيار دولت براي اين‌كه خود را طبق قرارداد محدود سازد، كدام نظام حقوقي است زيرا آنچنان كه طرفداران اين نظريه استدلال مي‌كنند اين مسأله را نمي‌توان به قواعد حل تعارض بويژه به اصل حاكميت اراده (در انتخاب قانون) سپرد. بنابراين، حتي در مواردي كه طرفين، قانون حاكم بر قرارداد را با توافق انتخاب كرده‌اند، باز هم اين ضرورت وجود دارد كه براساس موازين عيني (objective) «نظام حقوقي پايه» را كه ماهيت الزام‌آور قرارداد ناشي از آن است، تعيين كنيم. حتي گفته مي‌شود كه ماهيت الزام‌آور بودن خود شرط انتخاب قانون حاكم نيز ريشه در همين «نظام حقوقي پايه» دارد.
1. Id. at 107, n. 22
جالب است بدانيم كه اين دوباره محلي‌كردن قرارداد (relocalization) با رويه كشورهاي پيشرفته بويژه انگليس و نروژ، در قراردادهايي كه با شركتهاي نفتي خارجي منعقد مي‌كنند، هماهنگ و همسو است. رك. Delaume, supra note 42, at ch. 1, para. 1.13.
2. See El-Kosheri, supra note 13, at 304.
چهارم، امروزه و در اين مرحله از تحول حقوقي، وجود پارهاي اصول كلي حقوق بين‌الملل خصوصي مسلم است و مورد اختلاف نيست. در واقع اين اصول كلي در سال 1929 كه ديوان دائمي بين‌المللي دادگستري (PCIJ) در پرونده وامهاي صربستان اظهارنظر مي‌كرد نيز وجود داشت. ديوان در آن پرونده گفته بود:
3. See OPEC, Selected Documents of the International Petroleum Industry 1974, at 28 (1976).
«هر قراردادي كه قرارداد بين دولتها به عنوان تابعان حقوق بين‌الملل محسوب نشود، مشمول قانون داخلي يك كشور خاص خواهد بود، اما اين‌كه قانون كدام كشور، موضوع اصلي يكي از رشته‌هاي حقوقي است كه در حال حاضر معمولاً حقوق بين‌الملل خصوصي يا دكترين تعارض قوانين ناميده مي‌شود».
4. See e.g., Article 38 of the Joint Structure Agreement concluded between the National Iranian Oil Co. and Amerada Hess Corp. on July 27, 1971, reprinted in 41 Middle East: Basic Oil Laws and Concession Contracts (Original Texts) (Barrows) 23 (1974).
ديوان در ادامه تحليل خود از فرايند انتخاب قانون حاكم (هم از جهت الزام‌آور بودن قرارداد و هم از حيث قانون حاكم بر آن) مي‌گويد:
«قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي ممكن است در حقوق بسياري از كشورها يكسان و مشترك باشد و حتي ممكن است به موجب عهدنامه يا عرف بين‌المللي ايجاد شود كه اگر عرفي باشد، متضمن ماهيت حقوق بين‌الملل واقعي نيز هست».
5. See e.g., Article 25 of the Service Contract concluded between the National Iranian Oil Co. and Ultramar Co. Ltd. On August 7, 1974, reprinted in OPEC, supra note 53, at 57, 76.
مطالعات حقوق تطبيقي در طول نيم قرن اخير هم نشان داده كه پارهاي از قواعد تعارض قوانين وجود دارد كه نه تنها در قانون داخلي كشورهاي مختلف، مشترك است بلكه در سيستم‌هاي حقوقي بزرگ دنيا نيز يكسان است. شكل‌گيري بعضي از اصول حقوق بين‌الملل خصوصي چنان در عمق انديشه حقوقي ريشه دارد كه نظامهاي حقوق داخلي، آنها را يكي از منابعي مي‌دانند كه دادگاههاي داخلي مي‌توانند در مقام تكميل قواعد حل تعارض به آنها مراجعه و استناد كنند.
6. Consortium Oil Sales and Purchase Agreement of 1973, reprinted in OPEC, Selected Documents of the International Petroleum Industry 1973, at 42 (1975).
بدين‌قرار، هم در دكترين و هم در رويه قضايي جديد به اصول كلي تعارض قوانين اشاره مي‌شود كه مي‌تواند به عنوان يك منبع حقوقي مناسب براي تعيين قانون حاكم بر روابط قراردادي، اعم از قراردادهاي خصوصي يا قراردادهاي عمومي و دولتي مورد استفاده قرار گيرد. آراء داوري زيادي در مورد هر دو نوع قرارداد خصوصي و عمومي در تأييد اين مطلب وجود دارد كه «صرف شناسايي و تأييد بعضي قواعد خاص تعارض قوانين در سطح عمومي يا جهاني، في‌نفسه كافي است تا اجرا و اعمال چنين قواعدي را در داوريهاي بين‌المللي موجه سازد».
7. See supra note 46.
پنجم، با اين‌همه، اين پرسش هنوز پاسخ مي‌طلبد كه اين اصول كلي حقوق بين‌الملل خصوصي كدام است؟ آيا محدود است به اصل آزادي اراده در انتخاب قانون حاكم در حوزه روابط قراردادي، يا اصول كلي ديگري هم وجود دارد؟ مانند اصل تعيين قانون حاكم براساس داخلي كردن قرارداد (localization) برحسب موازين عيني (objective) و با رجوع به مركز ثقل روابط قراردادي، يا قواعد آمره حقوق عمومي، يا اصل استناد به نظم عمومي به منظور كنارگذاشتن هر راه‌حلي كه برخلاف اصول بنيادي غالب در قراردادهاي توسعه اقتصادي باشد.
برگرديم به موضوع اصلي بحث. باتوجه به نكات مقدماتي كه در بالا گفتيم ترديدي باقي نمي‌ماند كه برطبق يك اصل‌كلي حقوق بين‌الملل خصوصي كه در سطح جهاني نيز شناخته شده، مرجع داوري موظف است براي يافتن قانون حاكم بر قرارداد، در مرحله نخست به همان قانوني مراجعـه كند كه طرفين برگزيده‌اند و به عنوان قانون حاكم در قرارداد شرط كرده‌اند. اما وجود اين اصل كلي مانع از اين نيست كه به اصول كلي ديگر كه به همين اندازه مهم‌اند نيز مراجعه و استناد شود. اين اصول، هم ناظر به روابط قراردادي است و هم موضوعات غيرقراردادي. در بين آنها بايد به طور خاص به اصلي اشاره كنيم كه طبق آن مقررات آمره كشور محـل اجراي قـرارداد، ضرورتاً بايد اعمال و اجـرا شود. وجـود مقـررات و قوانين آمرة نظم عمومي كه داراي ويژگي اجراي فـوري مي‌باشند (règles d’application immédiate) و ماهيت اقتصادي يا سياسي دارند (lois de police) بخوبي شناخته شده است. قانون حاكم بر قرارداد هرچه باشد، اين قبيل مقررات نظم عمومي ناگزير اثر مهمي بر حقوق و تعهدات طرفين دارد، و اعمال يا عدم اعمال آنها تابع تصميم و خواست طرفين نيست. در واقع همان منافع عمومي كه وضع چنين مقررات آمره‌اي را ضروري ساخته، اقتضا مي‌كند كه روابط قراردادي طرفين را كنترل نمايد و به همين لحاظ نمي‌توان اجراي مقررات نظم عمومي را به تصميم و اراده كساني واگذار كرد كه خود موضوع و مخاطب كنترل هستند. به عبارت ديگر، اجراي مقررات نظم عمومي كه بنام منافع عمومي بر حقوق و تعهدات قراردادي طرفين اثر مي‌نهد، خارج از قلمرو قانون منتخب ايشان است. بطور كلي، مقررات آمره مربوط به نظم عمومي معمولاً برخاسته از نظام حقوق داخلي است و در مقام اِعمال حق حاكميت است كه موضوعيت مي‌يابند، مع‌ذلك چه بسا مبتني بر آن دسته از مقررات حقوق بين‌الملل عمومي كه ماهيت آمره (jus cogens) دارند و حتي دولتها هم نمي‌توانند آنها را كنار بگذارند، نيز باشند.
8. OPEC, supra note 56, at 71 (emphasis added).
. رك. دكتر محسن محبي، «رژيم قانون حاكم ديوان داوري ايران ـ ايالات متحده در دعاوي نفتي و تأثير آن در روند داوري بين‌المللي»، مجله تحقيقات حقوقي، شماره 28 ـ 27، 1378، ص 76 به بعد.
بدون اين‌كه خواسته باشيم شرح و بسط زيادي درباره مقررات آمره نظم عمومي كه علي‌الاصول ماهيت حقوق عمومي دارند و موكول به شرط انتخاب قانون حاكم نيست، داده باشيم، كافي است اشاره كنيم كه نمونه كلاسيك اين مقررات كه در عمل هم بيشتر با آن برخورد مي‌كنيم، ملي‌كردن و ساير شكل‌هاي گرفتن مال توسط دولت است كه باعث فسخ قرارداد مربوط مي‌شود. نمونه ديگر آن، اقدامات دولت در مقابله با آلودگي و مقررات محيط‌زيست است كه ممكن است بر موازنه قرارداد در حال اجرا اثر بگذارد، يا وضع مقررات مالياتي به صورت مستقيم يا غيرمستقيم (مثلاً از طريق تغيير يكجانبه قيمت‌هاي مصوب كه ماليات قرارداد براساس آنها محاسبه شده) به نحوي كه بار مالي جديدي را بر طرف خارجي قرارداد تحميل نمايد؛ يا مثلاً وضع مقررات صادرات و واردات يا مقررات ارزي كه نظام تعادل قراردادي را كه در زمان انعقاد ايجاد شده، به كلي دگرگون مي‌سازد. بيگمان، اين قبيل اقدامات دولتي و موارد مشابه آنها، از مقوله مقررات و قوانين حقوق عمومي و آمره است كه بخوبي شناخته شده است. قابليت اعمال و اجراي اين نوع مقررات، فراتر از حوزة اصل آزادي اراده طرفين در انتخاب قانون حاكم، و به عنوان يكي از اصول كلي حقوق بين‌الملل خصوصي است.
همانطور كه در بخش پاياني اين مقاله توضيح خواهيم داد، رأي صادره در پرونده «امين اويل» در بين ساير دستاوردهاي مثبتي كه داشته، يكي هم اين است كه سعي نكرده اصل كلي اعمال مقررات آمره را صرفاً به بهانه اين‌كه برخلاف فلسفه ليبرالي آزادي تجارت است يا ممكن است مشكلاتي را براي طرف خارجي قرارداد به دنبال آورد، كنار بگذارد. رأي پرونده «امين اويل» در تحليلي سازنده و واقع‌بينانه به پيامدهاي حقوقي اجراي اين اصول كلي پرداخته و آنها را مورد بحث قرار داده است و پس از عطف توجه كامل به مقررات حقوق عمومي ذي‌ربط، به اين نكته نيز پرداخته كه در صورتي‌كه اجراي قواعد حقوق عمومي ـ كه لزوماً بايد رعايت و اجرا شود ـ متضمن نقض حقوق و منافعي باشد كه شركت خارجي تحت قانون حاكم تحصيل نموده و انتظارات مشروع و مشترك طرفين را نيز نقض كند، داوري كه مي‌خواهد بيطرفانه رسيدگي نمايد، چه راه‌حلهايي پيش‌رو دارد و چگونه مي‌توان اين پيامدها را به طور مؤثر جبران كند.
ج ـ انتخاب منفي قانون حاكم به منزله عدم اجراي قانون داخلي كشور ميزبان
مسأله انتخاب تلويحي يا ضمني قانون حاكم اين پرسش كلي را مطرح مي‌سازد كه آيا داور مي‌تواند علي‌رغم اين‌كه قانون حاكم در قرارداد بالصراحه ذكر نشده، با اشاره به انتخاب ضمني طرفين، قصد واقعي ـ و نه فرضي ـ ايشان را در مورد قانون حاكم احراز كند؛ يا با استناد به «انتخاب ضمني» درواقع بيشتر مي‌خواهد تشخيص و تصميم خود در مورد تعيين قانون حاكم را موجه و قابل قبول سازد؟ در مورد قراردادهاي درازمدت توسعه اقتصادي منعقده بين دولت و شركتهاي خارجي ـ كه در سراسر دنيا فعاليت دارند و از مشورت وكلاي مجرب و برجسته برخوردارند ـ بسيار دور از ذهن است كه گفته شود طرف دولتي و شركت خارجي به انتخاب ضمني قانون حاكم قانع و راضي بوده‌اند؛ خصوصاً اگر چنين انتخابي به خارج‌كردن كل قرارداد از حوزه شمول قانون داخلي يا به بين‌المللي شدن قرارداد منجر شود و قانون مناسب قرارداد، نهايتاً قانوني شود كه تمام يا قسمتي از آن غير از نظام حقوق داخلي كشور ميزبان است.
بسياري از داوران غربي كه به عنوان داور منفرد عمل مي‌كرده‌اند، برخلاف لوازم عقلي حاصل از منطق ساده‌اي كه در اين سخن نهفته، و در يك چارچوب تاريخي متفاوت با آنچه در روزگار ما وجود دارد، بسي دور رفته‌اند و براي اين‌كه قوانين داخلي كشور ميزبان را به اين بهانه كه به اندازه كافي پيشرفته نيست يا مناسب نيست، كنارگذارند در رأي خود گفته‌اند طرفين قانون حاكم را به شيوه انتخاب منفي و به طور ضمني برگزيده‌اند و قصد ضمني ايشان آن بوده كه قانون كشور ميزبان حاكم بر قرارداد نباشد. اين روند با رأي داوري كه لرد «اسكويث باي شاپستون» (Asquith Bishopstone) به سال 1951 در پرونده نفتي شيخ ابوظبي صادر نمود،آغاز شد. وي، با زباني تند و تيز حكومت قوانين ابوظبي بر قرارداد را رد كرد زيرا به عقيده او:
9. See Verdross, The Status of Foreign Private Interests Stemming from Economic Development Agreements with Arbitration Clauses, in Selected Readings on Protection by Law of Private Foreign Investments 117, 121 (International and Comparative Law Center, Southwestern Legal Foundation ed. 1964).
«منطقاً نمي‌توان گفت چنين قانوني در ابوظبي وجود دارد. زيرا شيخ يك سيستم دادگستري خودخواسته و دلبخواهانه را با استمداد از آيات قرآن اجرا مي‌كند، و خيال خام است كه گفته شود در اين منطقه بسيار بَدَوي اساساً هيچ مجموعه‌اي از اصول حقوقي جا افتاده و ثابت وجود داشته باشد كه بتوان به كمك آنها قراردادهاي تجاري مدرن را تفسير نمود».
0. See e.g., Weil, Droit International et Contrats d’Etat, in Mélanges Offerts à Paul Reuter – Le Droit International: Unité et Diversité 549, 558 (1981).
«سِرآلفرد باك نيل» (Sir Alfred Bucknill) كه به عنوان داور منفرد در پرونده قطر در سال 1953 رأي داده همين سخن را البته با زباني ملايم‌تر و استدلالي منقّح‌تر، تكرار كرده و با فرض گرفتن اين‌كه «قصد هيچ‌يك از طرفين قرارداد اين نبوده كه حقوق اسلام اعمال شود» نتيجه گرفته كه با يك «انتخاب منفي» قانون حاكم سر و كار دارد.
1. For a criticism of this approach, see Mayer, Le Mythe de “l’Ordre Juridique de Base” (ou Grundlegung), in Le Droit des Relations Economiques Internationales: Etudes Offertes à Berthold Goldman 199 (1982).
2. Serbian Loans (France. v. Kingdom of Serbs, Croats and Slovenes), 1929 P.C.I.J., ser. A., Nos. 20-21, at 40 (Judgment of July 12).
اما مهم‌ترين نمونه از اين رويكرد را بايد در رأي مورخ 16 ژوئن 1958 قاضي «پيركاوين» (Pierre Cavin) داور منفرد در پرونده سافير يافت كه عمدتاً با تأكيد بر همين مفهوم «انتخاب ضمني» سعي كرده يافته‌هاي خود در مورد قانون حاكم بر قرارداد منعقده بين شركت ملي نفت ايران و شركت كانادايي سافير را مستدل سازد. وي در اين رأي هيچ‌گونه دليل و شاهدي در مورد مفاد قصد واقعي طرفين به موجب انتخاب ضمني قانون حاكم ـ كه به نظر او اصول كلي حقوقي بوده ـ ارائه و اقامه نكرده، بلكه صرفاً با تفسير آنچه به نظر او مي‌توانسته موضع معقول يك شركت چند مليتي باشد كه علي‌القاعده در جريان مذاكره با يك كشور جهان سوم كه در جستجوي سرمايه‌گذاري و تكنولوژي بوده است، مي‌بايست حداكثر خواسته‌هاي خود را از جمله در مورد قانون حاكم مطرح كرده باشد، نتيجه گرفته كه قصد واقعي طرفين كه بطور ضمني اعلام شده، آن بوده كه قرارداد تابع اصول‌كلي متداول نزد ملل متمدن حقوقي باشد.
3. Id. at 41.
4. Id.
افزون بر اين، «كاوين» با اشاره به اين‌كه صرف توافق به داوري به جاي محاكم داخلي متضمن اين معني است كه طرفين خواسته‌اند از هرگونه حكومت قانون داخلي بر قرارداد اجتناب كنند (انتخاب منفي قانون حاكم)، قانون ايران را كنار نهاد و به اصول كلي حقوقي رجوع كرد و آيين دادرسي كانتون «واد» سويس را حاكم دانست. همانطور كه «جورج دالوم» به درستي گفته «نمي‌توان گفت كه صرف رجوع به داوري، لزوماً پيامدهاي قطعي بر مسأله قانون حاكم دارد». اين حقوقدان فاضل همچنين مي‌گويد كه از نگاه يك ناظر بيطرف مشكل بتوان از صرف ارجاعاتي كه در شرط قانون حاكم، به «حسن نيت» يا «حسن نظر» شده، بيش از اين فهميد كه منظور طرفين صرفاً اشاره به «اصول كلي معامله عادلانه» يا تكرار يكي از «اصول مقدماتي حقوق قراردادها» بوده است.
5. See e.g., the Egyptian Civil Code, supra note 9, at art. 24, according to which “the principles of private international law apply in the case of a conflict of laws for which no provision is made in the preceding articles”.
6. J. Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration: A Study in Commercial Arbitration Awards 327 (1978).
در قرارداد سافير با شركت ملي نفت ايران قيد فورس ماژور وجود داشت، اما در مورد تعيين مفهوم فورس ماژور در حقوق بين‌الملل داور منفرد، هم از حيث دامنه اين قاعده خاص كه آن را بيش از حد گسترده گرفته و هم از حيث تفسير نادرستي كه از ذكر يك مطلب خاص در ماده مربوط به انتخاب قانون حاكم در قرارداد ارائه كرده؛ از لحاظ موازين حقوق بين‌الملل خصوصي مرتكب اشتباه نيز شده است. بالاخره، در مورد اين‌كه داور مذكور گفته است قرارداد سافير را بايد در پرتو مفاد قراردادهاي جديدي كه ايران در آن زمان [در زمان صدور رأي به سال 1967] منعقد مي‌كرده، تفسير نمود ولو اين‌كه مفاد قراردادهاي جديد با آنچه در قرارداد سافير آمده متفاوت بوده باشد، حداقل چيزي كه مي‌شود گفت همان سخن پروفسور دالوم است كه مي‌گويد داور، با اين شيوه تفسير قرارداد جانب احتياط را يكسره كنار نهاده و راستي «به واديِ خطيرخيزي گام نهاده است».
7. See e.g., De Nova, Conflict of Laws and Functionally Restricted Substantive Rules, 54 Calif. L. Rev. 1569 (1966); Francescakis, Quelques Précisions sur “les Lois d’Application Immédiate” et leurs Rapports avec les Règles de Conflit de Lois, 55 Revue Critique de Droit International Privé 1 (1966); Freyria, La Notion de Conflits de Lois en Droit Public, in Travaux du Comité Français de Droit International Privé 103 (1967); and Graulich, Règles de Conflits et Règles d’Application Immédiate, in 2 Mélanges en l’Honneur de Jean Dabin 629 (1963). See also, Mayer, Les Lois de Police Etrangères, 108 Journal du Droit International 277 (1981).
8. See Batiffol and Legarde, supra note 4, at 277; Dicey and Morris, supra note 40, at 792. This has been codified in European Community Law in the Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, June 19, 1970 (80/934/EEC), at art. 7, 23 O.J. Eur. Com. (No. L 266) 3 (1980).
بعد از صدور رأي داوري در پرونده سافير، شركت ملي نفت ايران به داگاه شهرستان تهران مراجعه و درخواست ابطال آن را نمود. توضيح اين‌كه در قرارداد منعقده بين شركت سافيركانادا و شركت ملي نفت ايران در سال 1337 پيش‌بيني شده بود كه در صورت بروز هرگونه اختلاف ابتدا به يك كميته سازش مركب از نمايندگان طرفين مراجعه خواهد شد و در صورتي‌كه اختلاف حل نشد يا اصلاً كميته مذكور تشكيل نگرديد، به داوري مراجعه مي‌شود. در مورد داوري نيز مقرر شده بود كه هريك از طرفين داور منتخب خود را منصوب مي‌كند و دو نفر داور طرفين در مورد داور سوم (رئيس هيأت داوري) توافق مي‌نمايند و چنانچه نتوانند توافق كنند يا هريك از طرفين داور خود را ظرف مهلت 2 ماه معرفي نكند، طرف ديگر مي‌تواند به رئيس دادگاه فدرال سويس رجوع نمايد. از طرفي شركت سافيركانادا، حقوق و تعهدات خود را به يك شركت فرعي به نام سافيراينترنشنال واگذار كرده بود كه همين شركت اخير به داوري مراجعه نمود.
موضوع دعوي ناشي از ضمانتنامه‌اي بود كه سافيركانادايي به موجب مكاتبات فيمابين در اختيار شركت ملي نفت ايران قرار داده بود و مدعي بود كه بايد آزاد شود. شركت ملي نفت ايران چند مطلب اساسي را در پاسخ به درخواست داوري سافيراينترنشنال مطرح مي‌كرد. اولاً موضوع داوري معلوم و منجز نيست. ثانياً طرف قرارداد اصلي و در نتيجه طرف داوري، شركت سافيركانادايي بوده و نه سافيراينترنشنال. ثالثاً ضمانتنامه مورد بحث ربطي به قرارداد اصلي ندارد و در نتيجه درباره اختلافات ناشي از آن، الزام به داوري وجود ندارد. رابعاً شركت نفت 2 نفر عضو كميته سازش را منصوب كرده و هنوز نوبت مراجعه به داوري نرسيده است. شركت سافيركانادا در پاسخ به مهم‌ترين ايراد شركت نفت، اعلام كرد كه شركت سافير بين‌المللي شعبه او است و ايراد و اعتراضي به درخواست داوري توسط سافير بين‌المللي ندارد و در مورد ساير ايرادات نيز استدلالات قبلي خود در دادخواست را تكرار نمود. با اين‌كه شركت نفت احتياطاً شخصي را به عنوان داور خود معرفي نمود، اما سافير به رئيس دادگاه فدرال سويس رجوع كرد و درخواست نصب داور منفرد (به علت عدم معرفي داور توسط شركت نفت) نمود كه او هم آقاي «پيركاوين» را به عنوان داور منفرد منصوب كرد. جالب است كه سافير اعلام كرد به شرطي داور منصوب شركت نفت را مي‌پذيرد كه آقاي كاوين رئيس هيأت داوري باشد. اين انتصاب و شروع داوري آقاي كاوين مورد اعتراض شركت ملي نفت ايران قرار گرفت و اعلام كرد خود را ملزم به آن نمي‌داند و در جريان داوري شركت نمي‌كند. مع‌ذلك كاوين به رسيدگي ادامه داد و با اين استدلال كه به موجب يك تصميم قضايي منصوب شده به اعتراضات شركت نفت بر اين‌كه از داوري كناره‌گيري كند، توجه نكرد و بالاخره در تاريخ 15 مارس 1962 تصميم گرفت كه رسيدگي تابع مقررات دادرسي كانتون «واد» (محل داوري) است و در مورد قانون حاكم نيز همانطوركه اشاره شد اعلام كرد كه اصول كلي حقوقي ملل متمدن جهان را حاكم بر قرارداد مي‌داند.
رأي دادگاه شهرستان تهران كه تاريخ 10 آذر 1342 را دارد به دنبال اعتراض شركت ملي نفت به رأي داوري مذكور و درخواست ابطال آن صادر شده و به استناد ماده 665 قانون آيين دادرسي مدني سابق (مواردي كه رأي داوري باطل و غيرقابل اجرا است) آن را باطل نمود. خلاصه استدلال دادگاه در اين خصوص چنين است:
ـ طرف واقعي قرارداد اصلي و شرط داوري مندرج در آن، شركت سافيركانادا بوده نه سافير بين‌المللي و آن دو، شخصيت حقوقي متمايز و مستقلي دارند.
ـ اين‌كه كاوين گفته است نصب او به عنوان داور منفرد مبتني بر تصميم قضايي رئيس دادگاه فدرال سويس بوده و نمي‌تواند به آن اعتراض كند يا آن را ناديده گيرد، درست نيست زيرا ذكر اين مطلب در قرارداد كه در صورت عدم توافق طرفين، رئيس دادگاه فدرال سويس داور را منصوب كند به منزله تسليم به نظام قضايي سويس و صلاحيت محاكم آن كشور نيست، بلكه به اين معني است كه مقام نصب‌كننده در واقع از جانب طرفين قرارداد داور را تعيين مي‌كند، نه به اعتبار اختيارات قضايي‌اش. با همين استدلال، مراجعه كاوين به مقررات دادرسي كانتون «واد» نيز موضوعيت نداشته و موجه نيست.
ـ در مورد قانون حاكم بر قرارداد كه داور اعلام كرده نه تابع قانون ايران است و نه هيچ كشور ديگر، بلكه مشمول اصول كلي حقوقي است تصميم داور درست نيست و برخلاف موازين و اصول عدالت و حتي رويه و عقيده غالب حقوقدانان است. به نظر دادگاه با توجه به اين‌كه مجوز و اختيار شركت ملي نفت در انعقاد قرارداد ناشي از لايحه قانوني مربوط به تفحص و اكتشاف و استخراج نفت در سراسر كشور و فلات قاره (قانون نفت ايران مصوب 9 مرداد 1336) بوده كه در مقدمه قرارداد نيز به آن اشاره شده، با توجه به اين‌كه سهام شركت نفت متعلق به دولت ايران است، با توجه به اين‌كه مقرر بوده قرارداد توسط شركتي كه بايد در ايران به ثبت برسد اجرا گردد، با توجه به اين‌كه محل اجراي قرارداد نيز در ايران بوده، و بالاخره با توجه به اين‌كه محل امضاي قرارداد در ايران بوده است علي‌هذا طبق ماده 968 قانون مدني كه مي‌گويد تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع است، صلاحيت قوانين ايران به عنوان حاكم بر قرارداد محرز است.
ـ در مورد موافقتنامه مورد ادعاي سافيراينترنشنال و ضمانتنامه مربوط به آن، چون مبادله آن ضمن نامه‌هايي صورت گرفته و جداي از قرارداد اصلي مي‌باشد، لذا تابع داوري مقرر در قرارداد نمي‌باشد.
دادگاه شهرستان تهران ضمن ابطال رأي داوري مذكور، سافير را به پرداخت هزينه دادرسي نيز محكوم كرده است.
9. Petroleum Development Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi, 18 I. L. R. 144 (1951).
رأي صادره در پرونده سافير بيگمان نمونه شاخصي از آشفتگي تأسف‌بار و خلط نابجاي دو مطلب است: يكي، تفسير داور از قرارداد در غياب شرط قانون حاكم، و دوم احراز انتخاب ضمني قانون حاكم به كمك يك ضابطه ذهني (subjective) (اشاره به فورس ماژور در مفهوم حقوق بين‌الملل آن در قرارداد) به عنوان نشانه‌اي از قصد واقعي طرفين در مورد قانون حاكم بر بعض جنبه‌هاي روابط قراردادي.
رأي صادره در پرونده تاپكو عامل جديدي بر اين آشفتگي افزوده است، زيرا اوضاع و احوال اين پرونده اصلاً مقتضي بحث در انتخاب ضمني قانون حاكم نبوده است. همه مي‌دانند كه قراردادهاي امتياز ليبي حاوي شرط صريح قانون حاكم بود كه برطبق آن قوانين ليبي به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب و ذكر شده بود و در نتيجه اساساً نيازي نبود كه داور (پروفسور دوپوئي) خطر كند و به وادي جستجوي اراده ضمني طرفين ـ خواه به صورت انتخاب مثبت يا انتخاب منفي ـ وارد شود. با اين‌همه، پروفسور «دوپوئي» به بهانه وجود «شرط تثبيت» در قرارداد با شوقي وافر به بحث و استدلال نظري در باب «انتخاب منفي» قانون حاكم پرداخته ـ بدون اين‌كه اصلاً ضرورتي داشته باشد ـ تا رأي خود را به اصطلاح غني‌تر و پربارتر سازد. وي با تحليل و تشريح بعض نكات كه در رأي سافير آمده، مانند ضرورت «تأمين ثبات و اطمينان براي طرف خصوصي قرارداد (طرف خارجي) كه با توجه به حجم سرمايه‌گذاري كه در كشور ميزبان كرده، مستحق آن است» و نيز ضرورت «حمايت از طرف خارجي در قبال بي‌ثباتي نظام قانونگذاري و خطر تغيير قوانين در كشور ميزبان و نيز در برابر اقدامات دولت كه منجر به نقض يا لغو قرارداد شود»، نتيجه گرفته صرف درج شرط تثبيت در قرارداد حاكي از قصد ضمني طرفين است كه خواسته‌اند «تمام يا بخشي از قرارداد را از حوزه شمول و حكومت قانون داخلي ليبي خارج نمايند». پروفسور دوپوئي با پرداختن به مسأله انتخاب منفي قانون حاكم به لحاظ وجود شرط تثبيت در قرارداد، خود را به تناقضي خودساخته درافكنده كه حتي پيشينيان او مانند لرد اسكويث و قاضي كوين به دقّت از آن اجتناب كرده بودند، زيرا هيچ‌كدام از آنها براي اثبات و توجيه اين به اصطلاح «انتخاب منفي» قانون حاكم، به شرط تثبيت استناد نكردند و از در افتادن به اين وادي گريخته‌اند.
0. Id. at 149.
1. Ruler of Qatar v. International Marine Oil Ltd., 20 I.L.R. 534 (1953).
2. Id. at 545.
3. Sapphire International Petroleums Ltd. (Sapphire) v. National Iranian Oil Co., 35 I.L.R. 136 (1967). See J.F. Lalive, Un Recent Arbitrage Suisse entre un Organisme d’Etat et une Société Privée Etrangère, 19 Annuaire Suisse de Droit International 273 (1962).
توضيح آن كه صرف وجود شرط تثبيت در قرارداد، متضمن اين پيش‌فرض است كه در نظر طرفين، قانون داخلي كشور ميزبان شأن شمول و حكومت بر قرارداد را يافته، منتهي طرفين با درج شرط تثبيت در واقع اعمال و شمول قوانين بعدي را محدود مي‌سازند. بنابراين، بي‌معني است كه كسي بخواهد به استناد شرط تثبيت، انتخاب منفي قانون حاكم و كنار نهادن قانون داخلي را استنباط و اثبات كند، زيرا چنين استدلالي به بي‌معني شدن خود شرط تثبيت منتهي مي‌شود، چرا كه معناي انتخاب منفي اين خواهد شد كه موضوع اين شرط؛ تثبيت قانون داخلي است كه اساساً حاكم بر قرارداد نبوده است. با اين‌همه، رأي صادره در پرونده تاپكو از يك جهت توفيق داشته و آن نشان دادن اين واقعيت است كه مفهوم انتخاب ضمني قانون حاكم بويژه به صورت «انتخاب منفي»، چگونه مي‌تواند ازجانب داوران منفرد كه اين همه در باب ضرورت دور نگه‌داشتن هرچه بيشتر طرف خصوصي قرارداد از قوانين داخلي كشور ميزبان سخن‌سرايي كرده‌اند، مورد استفاده قرار گيرد. جالب است بدانيم كه هيأت‌هاي داوري سه نفره ـ مثلاً در پرونده آموكو و پرونده امين اويل ـ هنگام بحث و بررسي درباره وضعيتي كه طرفين به صراحت قانون حاكم را بر‌نگزيده‌اند و شرط قانون حاكم در قرارداد وجود ندارد، خود را به چنين دشواري‌هايي درگير نساخته‌اند.
4
پيامدهاي رأي داوري امين اويل:
نظم عمومي واقعاً بين‌المللي براساس اصول كلي حقوقي در قراردادهاي دولتي
هر نقص و كمبودي كه در رأي داوري صادره در پرونده آرامكو وجود داشته باشد، بيگمان اين امتياز برجسته را دارد كه نكات مهمي را در مورد مسأله قانون حاكم مطرح كرده و به روشني از «اصول حقوق بين‌الملل خصوصي»، «قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي كه در اغلب كشورهاي متمدن پذيرفته شده»، «نظريه عمومي حقوق بين‌الملل خصوصي» و بالاخره راه‌حلهايي كه در «سطح جهاني در حقوق بين‌الملل خصوصي پذيرفته شده» سخن گفته است. از سوي ديگر، هيأت داوري پرونده مذكور از عرصه‌هاي حقوقي ياد كرده كه موضع حقوق بين‌الملل خصوصي كشورهاي مختلف در مورد آنها متفاوت است و سپس اشاره نموده كه مراجعه به اصول كلي حقوق بين‌الملل خصوصي درباره مسائلي كه در اين عرصه‌ها وجود دارد صرفاً از اين حيث است كه روشي را در اختيار داوران قرار مي‌دهد كه مي‌توانند به كمك آن مأموريت خود را به انجام رسانند، به اين معني كه ضوابط عيني لازم ـ و نه گمانه‌زني ذهني ـ را «به منظور تعيين آن قانوني كه به بهترين وجه با نوع و ماهيت روابط حقوقي طرفين متناسب و منطبق است» به دست مي‌دهد.
4. See Sapphire, supra note 73, at 171-175.
5. Delaume, supra note 42, at ch. 14, para. 14.06 (May 1985 updating).
در پرونده آرامكو، هيأت داوري براي انجام وظيفه خود در تعيين قانون حاكم، سراغ اصول كلي حقوقي ماهوي ـ البته اصول ثانوي يا اصول درجه دوم ـ رفت، يعني اصول كلي مربوط به تفسير قرارداد. به عبارت ديگر، رأي صادره در پرونده آرامكو نشان مي‌دهد كه اصول كلي حقوق بين‌الملل خصوصي كه به عنوان اصول درجه اول به صورت اولي قابل اعمال است (مانند قواعد تعارض قوانين) و هدف آنها صرفاً ارجاع و هدايت داور است به قانون ماهوي حاكم؛ نمي‌تواند به تنهايي كافي باشد. بلكه با مراجعه به اصول كلي حقوقي درجه دوم است كه آن اصول كلي درجه اول، محتواي ماهوي خود را مي‌يابند و كامل مي‌شوند، و همين اصول كلي ثانوي است كه مي‌تواند به حل اختلاف در ماهيت رهنمون شود.
رأي داوري آرامكو، اصول كلي درجه اول يعني اصول كلي حقوق بين‌الملل خصوصي را در گزاره‌هاي زير شكل‌بندي و بيان نموده است:
(1) نظام حقوق داخلي كشور ميزبان، علي‌الظاهر (prima facie) قانون حاكم بر قرارداد است كه بطوركلي بر روابط قراردادي حكومت دارد.
(2) مع‌ذلك، اصول كلي حقوقي نيز نقش مكمل حقوق داخلي كشور ميزبان را ايفاء مي‌كنند، بويژه در مواردي كه اجراي مضيق قانون مذكور باعث شود حقوق قراردادي طرف خارجي از معنا و مفهوم خود تهي شود.
(3) براي جبران خلأ احتمالي موجود در حقوق داخلي كشور ميزبان، داور مي‌تواند به عرف‌ها و رويه‌هاي جهاني مربوط به هر رشته يا فعاليت خاص نيز رجوع كند.
(4) در موضوعاتي كه به لحاظ طبيعت‌شان نمي‌توانند مشمول حقوق داخلي هيچ كشوري باشند، اعم از حقوق داخلي كشور ميزبان يا هر كشور ديگري، مراجعه به قواعد و اصول حقوق بين‌الملل عمومي از اهميت اساسي برخوردار است.
6. Id.
از سوي ديگر، اصول كلي درجه دوم با محتواي حقوق ماهوي (اصول حقوقي تفسير قرارداد) نيز در رأي آرامكو مورد تأكيد قرارگرفته كه عمدتاً ناظر به اين نكات است:
(1) رعايت شرط تثبيت در قرارداد به عنوان يك شرط قراردادي معتبر كه نسبت به طرف دولتي قرارداد لازم‌الاجرا است، از باب اِعمال مستقيم يك اصل كلي حقوقي و بدون اين‌كه لازم باشد به نظام حقوق داخلي خاصي استناد شود، ضروري است.
(2) طرف دولتي قرارداد نمي‌تواند بدون قبول مسؤوليت براي لغو يا توقف اجراي وضعيت حقوقي كه به موجب قرارداد براي طرف خارجي ايجاد شده است، به قانون مؤخر يا اقدامات مبتني بر حقوق عمومي استناد جويد.
7. Id.
موضوع داوري در پرونده آرامكو عبارت بود از تفسير قرارداد امتياز سال 1933 كه بين دولت عربستان سعودي و شركت استاندارد اويل فيلد منعقد شده بود و بعداً با ثبت شركت ديگري به آرامكو تغيير نام داد. توضيح اين‌كه دولت عربستان سعودي در ژانويه 1954 قراردادي با شركت نفتكش «ساتكو» (Satco) متعلق به شخصي به نام «اوناسيس» منعقد نمود و حق اولويت نقل و انتقال نفت را به مدت 30 سال به او واگذار كرد. شركت آرامكو مدعي بود كه حق انحصاري انتقال نفت‌هاي استخراج شده تحت قرارداد امتياز 1933 متعلق به او است و دولت عربستان حق نداشته آن را به شركت ديگري (ساتكو) واگذار كند. دولت سعودي استدلال مي‌كرد كه حق انحصاري آرامكو شامل نقل و انتقالات نفت از راه دريا نمي‌شود. در سال 1955 موضوع اختلاف طبق ماده 31 قرارداد امتياز به داوري كشيد و هيأت داوري مركب بود از پروفسور «سوسرهال» (Sauser-Hall) به عنوان رئيس هيأت داوري، «بجاوي» (Badawi) داور منتخب عربستان كه در اثناي داوري فوت كرد و «محمدحسن» جانشين او شد، و «هباشي» (Habachy).
رأي هيأت داوري پرونده آرامكو علاوه بر نكاتي كه در بالا اشاره شد، حاوي نو‌آوري‌هاي ديگري نيز هست. اولاً، هيأت داوري در مورد آيين رسيدگي (قواعد داوري) برعكس رأي داوري پرونده سافير كه قانون دادرسي محل (سويس) را اجرا نمود، پيش‌نويس عهدنامة آيين رسيدگي داوري را كه كميسيون حقوق بين‌الملل در سال 1955 تهيه كرده بود، اعمال كرد و استدلال كرد كه چون يك طرف اين داوري يك دولت مستقل و صاحب حاكميت است (عربستان سعودي) جريان داوري نمي‌تواند تابع قانون محل باشد. ثانياً، در مورد قانون ماهوي حاكم بر دعوي نيز تصميم گرفت كه جريان داوري طبع بين‌المللي دارد و تابع قانون محل (lex fori) نيست، از اين رو دكترين حقوق بين‌الملل خصوصي را اعمال نمود و اعلام كرد كه گرچه علي‌الظاهر قرارداد تابع قانون داخلي كشور ميزبان (عربستان) است اما اصول كلي حقوقي مكمّل قوانين داخلي است تا موازنه قراردادي و حقوق طرفين محفوظ بماند.
نوآوري مهم رأي داوري در پرونده آرامكو توسل به تئوري «تجزيه موضوع از حيث قانون حاكم» است كه اصطلاحاً de passage ناميده مي‌شود، به اين معني كه هر بخش از تعهدات قراردادي ممكن است مستقلاً تابع قانون خاصي باشد. هيأت داوري تصميم گرفت كليه موضوعات داخلي عربستان، تابع قانون آن كشور است اما در مورد ساير مسائل فيمابين، قضايا را تجزيه نمود و قانون حاكم بر هر مورد را مشخص نمود و اعلام كرد:
ـ ماهيت حقوقي قرارداد امتياز، تابع اصول كلي حقوقي است.
ـ ترتيبات امتياز به عنوان يك قرارداد، تابع قوانين عربستان است.
ـ جنبه‌هاي تجاري امتياز، تابع عرف و رويه‌هاي داوري است.
ـ مسؤوليت دولت عربستان به علت نقض تعهد، تابع اصول حقوق بين‌الملل عمومي است.
هيأت داوري سرانجام رأي داد كه واگذاري حمل و نقل تحت امتياز آرامكو به شركت «ساتكو»، به منزله نقض قرارداد امتياز مي‌باشد و عربستان مسؤوليت دارد.
باري، جامعه داوري بين‌المللي بايد قريب ربع قرن صبر مي‌كرد تا درسهايي كه از رأي داوري پرونده آرامكو (1958) در زمينه يكي از حساس‌ترين مسائل قراردادهاي دولتي يعني فسخ يكجانبه قرارداد توسط دولت، آموخته بود دوباره به روز شود و به صورت مشخص و استوار در يك پرونده ديگر به كار‌گيرد. رأي پرونده امين اويل كه در سال1982 و توسط يك هيأت سه نفره به رياست يك استاد فرانسوي بنام «پل رويتر» (Paul Reuter) و با عضـويت پروفسور «حامـد سلطان» از دانشگاه قاهــره (داور منـصوب كـويت) و «سـرجــرالد فيتـز مـوريـس» (Sir Gerald Fitzmaurice) (داور منصوب شركت امريكايي خواهان) صادر شده، حاوي نشانه‌هاي مهمي از تغيير در سمت‌گيري شركتهاي خارجي و دولتها درباره مقولات حقوقي جديد است.
نقطه شروع اين روند كه افول تئوري خارج كردن قرارداد از حوزه حقوق داخلي، يا بين‌المللي كردن يا فراملي كردن قانون حاكم بر قراردادهاي نفتي جديد را نيز به خوبي نشان مي‌دهد، بيان يك جمله معروف در رأي داوري امين اويل است ـ كه به قول هيأت داوري مبتني است بر «عقل سليم و قانون» ـ و آن جمله اين است: «مشكل مي‌توان با اين واقعيت مخالفت كرد كه قانون كويت نسبت به بسياري از موضوعاتي كه مستقيماً بيشترين ارتباط را با آن دارند، قانون حاكم است». براي اين‌كه اهميت اين سخن به درستي فراچنگ آيد بايد آن را در پرتو استدلال اصلي كه در رأي آمده مورد بررسي قرار داد. استدلال اصلي رأي امين‌اويل در واقع برآيند (سنتز) تئوري قاضي كاوين در پرونده سافير و در مورد انتخاب منفي قانون و كنار نهادن قانون كشور ميزبان (ايران) از يكسو، و تئوري پروفسور دوپوئي در مورد بين‌المللي كردن قراردادهاي نفتي كه در پرونده تاپكو ارائه شده بود، از سوي ديگر است.
8. Id.
. اين رأي دادگاه شهرستان تهران به انگليسي ترجمه و در منابع حقوقي بين‌المللي منتشر شده است.
International Legal Materials, vol. IX, 1970.
. رك. پاورقي 45 و توضيح آن در متن.
. رك. پاورقي 35 و توضيح آن در متن.
اساسِ استدلال رأي داوري پرونده امين اويل حول اين مطلب است كه ضبط قرارداد توسط دولت كويت در سال 1977، يك عمل خلاف حقوق بين‌الملل است، زيرا به معناي نقض پنج اصل كلي حقوقي است كه ستون و محور «حقوق فراملي» را تشكيل مي‌دهد كه قانون حاكم بر روابط قراردادي ناشي از قرارداد امتياز 1948 به عنوان يك قرارداد «غيرمحلي‌شده» و «بين‌المللي شده»، به شمار مي‌رود. مطابق رأي داوري امين اويل، اين نظام حقوقي فراملي بر پايه همين پنج اصل حقوقي به دست مي‌آيد، اصل وفاي به عهد، اصل حق مكتسب، اصل حسن‌نيت، اصل جبران كامل خسارات، اصل «باز داري» يا منع انكار پس از اقرار (استاپل). فسخ قرارداد قبل از موعد مقرر كه به علت ملي‌كردن حقوق قراردادي طرف خارجي يا ساير اقدامات يكجانبه دولت صورت‌گرفته، در نظام حقوقي فراملي يك عمل غيرقانوني تلقي مي‌شود و از اين رو مستلزم جبران خسارات به مبلغي معادل «اعاده وضع به حالت اول» (restitutio in integrum) يعني خسارات واقعي به اضافه خسارات عدم‌النفع است.
البته در پرونده امين اويل دولت كويت (خوانده) مخالف آن بود كه علاوه بر حقوق داخلي و حقوق بين‌الملل، يك نظام حقوقي ثالث بنام «حقوق فراملي» هم وجود دارد كه طبق آن فسخ قرارداد توسط دولت كويت، في‌نفسه غيرقانوني است و متضمن پرداخت خسارت نيز مي‌باشد. به عبارت ديگر، دولت كويت مي‌گفت صرف اين‌كه بطور كلي قبول دارد كه روابط قراردادي فراملي مي‌تواند آزادانه به داوري فراملي ارجاع شود، به اين معني نيست كه حكومت چيزي بنام سيستم حقوق فراملي را بر مسائل حقوقي ماهوي اين پرونده نيز بپذيرد. در حقيقت استدلال اصلي كويت كه ديوان هم عملاً آن را پذيرفته بود، درست در جهت عكس اين سخن بود كه قرارداد امتياز امين اويل منحصراً تابع حقوق فراملي باشد. بدين‌قرار، بايد بين دو مطلب تفكيك قائل شد: (1) روابط قراردادي فراملي به اين معني كه از حوزه شمول يك نظام حقوق داخلي بيرون مي‌رود، و (2) ادعاي اين‌كه اين نوع روابط فراملي منحصراً مشمول پارهاي اصول كلي حقوقي است كه به دقت برگزيده شده و يك نظام حقوقي مستقل را تشكيل مي‌دهد و در جايي بين حقوق داخلي و حقوق بين‌الملل (عمومي و خصوصي) شناور است.
1. Topco, supra note 1, at 17.
هيأت داوري در پرونده امين اويل، حكومت قانون داخلي كشور ميزبان (كويت) بر قرارداد را به عنوان قانون مناسب پذيرفت و مفهوم حقوق فراملي را كه شركت امين اويل به خاطر خارج كردن قرارداد از حوزه حقوق داخلي پيش كشيده بود، تلويحاً رد كرد و براي اصول كلي حقوقي آنچنان‌كه در حقوق كويت وجود داشت، نقش خاصي قائل گرديد. دولت كويت در لوايح خود با اشاره به اين واقعيت ابتدايي ـ كه به نظر مي‌رسد درحال فراموش شدن است ـ استدلال كرده بود كه دولت در مفهوم جديد آن يعني عضو سازمان ملل متحد، به عنوان يكي از تابعان حقوق بين‌الملل عمومي، مسؤوليت‌ها و تعهداتي برعهده دارد و مضمون و مفاد همين مسؤوليت‌هاي حقوق بين‌الملل است كه يك جزء ذاتي از نظام حقوق داخلي را تشكيل مي‌دهد كه دولت به موجب قانون اساسي موظف به رعايت آن است. بنابراين، لازم نيست محدوديت‌هاي دولت در اِعمال حقوق و اختيارات خود ناشي از يك سيستم حقوقي غيرملي (فراملي) باشد و از بيرون بر دولت تحميل شود، بلكه منشأ اين نوع محدوديتها در داخل است و ناشي از اين ملاحظه است كه قواعد حقوق بين‌الملل جديد، بخشي از نظام حقوقي كشور در معناي وسيع آن است.
2. Id.
در پرونده امين اويل نيز هيأت داوري با قبول مبناي همين استدلال، اعلام كرد كه «سيستم حقوقي كويت يك سيستم بسيار متحول و پويا است و دولت كويت با دقت و زحمت تأكيد نموده كه حقوق بين‌الملل مسلم و موجود، ضرورتاً بخشي از سيستم حقوق داخلي است».
3. Aramco, supra note 25, at 154-157.
علاوه بر اين، هيأت داوري در مورد بعض اصول راهنما كه در بند 2 ماده 3 موافقتنامه داوري درباره نحوه تعيين قانون حاكم آمده بود، نيز نظراتي داده كه شايان توجه است. درباره وصف و «جايگاه طرفين» در رأي تأكيد شده كه «كويت، دولتي است صاحب حاكميت كه عهده‌دار حفظ منافع عمومي جامعه است كه قوانين آن بخش اصلي روابط درون جامعه را در چارچوب دولت مي‌سازد». اما در مورد «ويژگي فراملي روابط طرفين» و نيز «اصول حقوقي و رويه غالب در جهان مدرن» كه در ماده مذكور قيد شده، رأي به سادگي مي‌گويد كه «اين ماده صرفاً به محتواي غني و فايدت قواعد حقوقي كه از هيأت داوري خواسته شده آنها را اعمال نمايد، اشاره مي‌كند». علاوه بر اين، هيأت داوري در رأي خود مي‌گويد كه در قرارداد موضوع پرونده مطروحه، عناصر حقوقي مختلف به نحو مطلوب با هم تركيب شده به نحوي كه به انسجام و تحول «يك نظام واقعي اقتصادي بين‌المللي در حوزه سرمايه‌گذاري» براساس تعامل بين دو اصل بنيادي زير كمك مي‌كند و آن را به پيش مي‌برد: (1) «حقوق بين‌الملل بخشي از قوانين كويت است»، و (2) «اصول كلي حقوقي بر همين قياس، حق دولت را به عنوان عالي‌ترين حافظ منافع عمومي، به رسميت مي‌شناسد و تصديق مي‌كند».
4. Id. at 167.
5. Id. at 167-172.
6. Id. at 168.
7. Aminoil, supra note 3, at 1000.
در حقيقت، هيأت داوري در پرونده امين اويل اين نكته را پذيرفته كه اصول حقوق بين‌الملل خصوصي لزوماً به اعمال قانون داخلي كشور ميزبان، به عنوان قانون مناسب منجر مي‌شود. مع‌ذلك، اين قانون مناسب در درونِ يك نظام حقوقي جهاني اجرا مي‌شود، و همين نظام حقوقي جهاني است كه براي تعيين محدوديت‌هايي كه جامعه جهاني درباره اموري كه فراتر از حوزه صلاحيت انحصاري داخلي دولتها است، بر آنها تحميل مي‌كند، قواعد و ضوابط لازم را وضع مي‌نمايد. به اين ترتيب است كه حقوق بين‌الملل عمومي كه حسب تعريف، متضمن اصول كلي حقوقي نيز هست، در روابط حقوقي فراملي داراي نقش مي‌باشد و مؤثر است. قلمرو اين نقش محدود به اين نيست كه صرفاً پارهاي قواعد تفسير قراردادهاي فراملي را ارائه كند يا خلأ‌هاي قانون داخلي را پر كند، بلكه تا آنجا پيش مي‌رود كه مي‌تواند آنچه را «نظم عمومي بين‌المللي» به معناي صحيح كلمه است، نيز تعيين نمايد. همانطور كه در صورت تعارض قوانين داخلي، نظم عمومي داخلي مي‌تواند مانع از اجراي قانون خارجي شود، در حوزه روابط فراملي نيز حقوق بين‌الملل بطور كلي، و اصول كلي حقوقي بطور خاص مي‌تواند مانع از اجراي قانون داخلي كشور ميزبان گردد. اين‌گونه است كه در مواردي كه ضابطه‌اي در مورد تشخيص نظم عمومي وجود ندارد كه ديوان فراملي مربوط ـ كه ذاتاً فاقد «قانون مقر» (lex fori) مي‌باشد ـ به آن توسل جويد، حقوق بين‌الملل اين قبيل ضوابط كنترل كننده نظم عمومي را به دست مي‌دهد.
داور يا داوراني كه در سطح فراملي مشغول رسيدگي مي‌باشند و به هرحال قاضي بين‌المللي محسوب نمي‌شوند، مايل نيستند حساسيت‌هاي دولت طرف دعوي را تحريك كنند و مثلاً با لساني صريح بگويند كه مصوبات داخلي يا بعض تصميمات دولت را به علت مخالفت آنها با الزامات ناشي از حقوق بين‌الملل، اجرا نمي‌كنند، بلكه براي اين‌كه خلأ‌هاي ناشي از امتناع از اجراي قانون داخلي دولت را جبران كنند، مطلب را با لسان ديپلماتيك بيان مي‌كنند و با اشاره به حقوق بين‌الملل، تحت عنوان موضوعاتي كه « نمي‌تواند تابع قانون داخلي هيچ كشوري باشد» ـ همچنان‌كه در رأي پرونده آرامكو ذكر شده، ـ يا اين‌كه «حقوق بين‌الملل بخشي از حقوق داخلي كشور ميزبان است» ـ همچنان‌كه در رأي امين اويل آمده است ـ از آن سخن مي‌گويند.
8. Id.
9. See Sapphire, supra note 73, at 172.
فايدت‌ها و آثار رأي امين اويل به نكاتي كه در بالا نقل كرديم، محدود نيست. اما ذكر همين نكات موجب شد كه شركتهاي خارجي در ادعاهايي كه پس از اين رأي مطرح نمودند، مسأله قابل اعمال بودن قانون داخلي كشور ميزبان را به جد ملحوظ و مورد توجه قرار دهند. علاوه بر اين، مطابق ضابطه‌اي كه در رأي امين‌اويل براي اعمال قانون داخلي كشور ميزبان ذكر شده، ديوانهاي فراملي، قانون داخلي كشور ميزبان را به عنوان قانون مناسب در قراردادهاي توسعه اقتصادي، تا جايي اجرا مي‌كنند كه به نقض الزامات ناشي از حقوق بين‌الملل منجر نشود. رأي مذكور حاوي مجموعه‌اي ارزشمند و غني از راه‌حل‌هاي مشخص است كه با توجه به همين ضابطه، ارائه شده است. هيأت داوري پرونده امين اويل، اين ضابطه را در سه سطح متوالي اعمال كرده است: (الف) ماهيت و قلمرو حقوق و تعهدات طرفين در قراردادهاي نفتي؛ (ب) حدود اختيارات دولت كه مي‌تواند بر حقوق طرف خارجي قرارداد اثر گذارد؛ و (ج) طرق جبران خسارت كه در صورت نقض قرارداد توسط هريك از طرفين، در اختيار طرف ديگر مي‌باشد. اين سه موضوع را ذيلاً بررسي مي‌كنيم، اما قبل از آن بد نيست مختصري از تاريخچه داوري امين‌اويل ذكر كنيم.
قرارداد امتياز امين‌اويل در ژوئن 1948 بين شيخ كويت و شركت امين‌اويل امضا شد و بعداً در سالهاي 1961 و 1973 اصلاح گرديد و مورد تجديد نظر قرار‌گرفت. دولت كويت در 19 سپتامبر 1977 فرمان ملي شدن شركت نفت امين‌اويل را صادر نمود و به دنبال آن كميته‌اي براي تعيين مبلغ غرامت تشكيل گرديد، اما شركت امين‌اويل در سال 1979 و براساس ماده 18 قرارداد امتياز به داوري مراجعه كرد و موافقتنامه داوري بين طرفين امضا شد. هيأت داوري به رياست «پل رويتر» (Paul Reuter) كه توسط رئيس ديوان بين‌المللي دادگستري (ICJ) منصوب شده بود، تشكيل شد و با توافق طرفين، محل داوري فرانسه انتخاب شد.
طبق ماده 4 موافقتنامه داوري 1979 درباره حقوق فرانسه به عنوان آيين دادرسي توافق كردند اما در مورد قانون ماهوي حاكم، موضوع به داوران محول گرديد. موضع دولت كويت آن بود كه قانون حاكم، قانون داخلي كشور ميزبان (كويت) است اما شركت امين‌اويل استدلال مي‌كرد كه با توجه به طبع فراملي و بين‌المللي قرارداد امتياز، قرارداد تابع اصول كلي حقوقي مانند اصل وفاي به عهد، اصل جبران خسارت و اصل حق مكتسب مي‌باشد. به نظر امين اويل، ملي‌كردن حقوق قراردادي او خلاف اصول فوق بوده و از نوع سلب غيرقانوني مالكيت است و از اين رو مستحق جبران خسارت معادل «اعاده مال به وضع اوليه» مي‌باشد.
هيأت داوري سرانجام فسخ و ملي‌كردن قرارداد را مشروع و قانوني دانست و اعلام كرد كه قرارداد تابع قانون داخلي دولت طرف قرارداد (كويت) است، منتهي تا جايي‌كه قانون مذكور با حقوق بين‌الملل مغاير نباشد و از انتظارات معقول سرمايه‌گذار خارجي (امين‌اويل) حمايت كند. رأي داوري امين‌اويل، تئوري بين‌المللي كردن قرارداد را رد كرد و در مورد شرط تثبيت و آثار آن بويژه از حيث تلفيق آن با حق حاكميت دولت، نيز نوآوري‌هايي نمود كه در مباحث بعدي با تفصيل بيشتر درباره آنها بحث مي‌كنيم.
در مورد ميزان خسارت، مهم‌ترين نكته در رأي داوري امين‌اويل اعمال ضابطه «انتظارات مشروع» طرف خارجي است.
الف ـ قانون حاكم در مورد ماهيت و قلمرو حقوق و تعهدات متقابل طرفين
همانطوركه پيش از اين گفتيم، رأي پرونده امين اويل ويژگي خاص طرفين را در اين واقعيت دانسته كه يكي از آنها يك دولت صاحب حاكميت است كه به عنوان دولت، امتياز اكتشاف تنها منابع كاني خود يعني نفت را با اين ملاحظه كه كليه فعاليت‌ها و عمليات اكتشافي در سرزمين آن دولت صورت خواهد گرفت، طي قراردادي به طرف ديگر كه يك شركت خارجي است اعطاء كرده است. از اين رو كاملاً منطقي است كه گفته شود منشأ اختيار دولت براي انعقاد چنين قراردادي در نظام حقوق عمومي است كه در آن كشور حاكم و جاري است و در نتيجه انجام عمليات اكتشاف طبق قرارداد نمي‌تواند از قلمرو اختيارات انتظامي و نيز از حقوق و امتيازات خاص مرجع دولتي بركنار بماند. بنابراين نه تنها قوانين داخلي كشور ميزبان بطوركلي، بلكه بطور مشخص‌تر قواعد حقوق عمومي آن كشور است كه ماهيت و نيز قلمرو حقوق مكتسبه به موجب قرارداد و همچنين نحوه تفسير آن را معلوم مي‌كند. همانطور كه امروزه در همه سيستم‌هاي حقوقي در سراسر جهان ـ از جمله در سيستم‌هاي حقوق عرفي ـ مشاهده مي‌كنيم، اين قواعد حقوق عمومي با نمونه‌هاي اوليه آن در حقوق كلاسيك قراردادي كه در قرن نوزدهم وجود داشت و ثابت و غيرقابل تغيير بودند، فرق مي‌كند و متضمن ايجاد نوع متفاوتي از روابط حقوقي است كه ويژگي آن، پويايي و گردش‌پذيري اساسي است. رأي امين اويل نيز همين مفهوم از قواعد حقوق عمومي و آثار آن را در نظر دارد و بر آن تأكيد مي‌كند:
0. See Topco, supra note 1, at 11-18.
1. See Aminoil, supra note 3, at 1000.
«قراردادهاي امتياز دستخوش تغييرات زياد و دگرگوني‌هاي كلي و عميقي شده كه ابتدا در خاورميانه و سپس در كشورهاي سراسر جهان رخ داده است … اين تحولات باعث دگرديسي بزرگي در ويژگيهاي قرارداد امتياز گرديده به نحوي كه ماهيت رژيم امتياز تغيير كرده و ويژگي قراردادي را بخود گرفته كه به موجب آن، در اغلب نظامهاي حقوقي دنيا، دولت با اين‌كه مكلف به حفظ و رعايت تعادل قراردادي است، در عين حال از حقوق و مزاياي خاصي نيز برخوردار است».
2. Id.
هيأت داوري پرونده امين اويل مي‌گويد نتيجة «تغيير ماهيت قرارداد كه در طول زمان رخ داده، و نيز نتيجه رضايت يا رفتار طرفين قرارداد» آن بوده كه قواعد حقوق عمومي در حقيقت نسبت به طرف خارجي قرارداد نيز لازم‌الاجرا شده است، بدون اين‌كه نيازي به كسب موافقت و رضايت او باشد. براي نشان دادن نمونه‌اي از قواعد آمره حقوق عمومي، دو مورد روشن در رأي مذكور آمده است: اول، درخصوص تحريم‌هاي كويت در مورد محموله‌هاي نفت شركت امين اويل به مقصد كشورهاي ديگر كه در جريان جنگ 1973 [اعراب و فلسطين] اعمال شده بود كه ديوان داوري مي‌گويد «هرچند در قراردادهاي امتياز چنين شرطي وجود ندارد، اما عمل كويت در تحريم دارنده امتياز [امين اويل] موجه و صحيح بوده است». دوم، درخصوص اقدامات يكجانبه و درازمدت كشورهاي عضو اوپك، از جمله كويت، كه با قصد تثبيت قيمت نفت و افزايش مبلغ حق‌الامتياز و ماليات اتخاذ گرديد. با اين‌كه اقدامات مذكور آثار و پيامدهاي مهمي داشته و از آنها به عنوان اقداماتي ياد شده كه «نه تنها بر قيمت‌ها بلكه بر ماهيت قراردادهاي امتياز اثر انقلابي و دگرگون‌كننده داشته … و آنها را به قرارداد خدمات (پيمانكاري) دوفاكتو مبدل نموده است»، اما ديوان داوري در قابل اجرا بودن آنها [نسبت به طرفهاي خارجي قراردادها] ترديدي به خود راه نداده و آنها را معتبر و لازم‌الاجرا دانسته است.
3. Id.
. ماده 3 (بند 2) موافقتنامه داوري چنين است:
«قانون حاكم بر موضوعات ماهوي بين طرفين توسط ديوان داوري و با توجه به موقعيت و جايگاه طرفين، ويژگي فراملي روابط ايشان و اصول حقوقي و رويه جاري در جهان مدرن، تعيين خواهد شد».
5. Id. at 1001.
ب ـ حدود اختيارات مبتني بر حقوق عمومي دولت براي مداخله در قراردادهاي نفتي
رأي صادره در پرونده امين اويل تأييد نمود كه قراردادهاي توسعه اقتصادي، امروزه دستخوش تحول ماهوي بزرگي شده و در قبال آثار ناشي از حقوق و امتيازات مبتني بر حقوق عمومي كشور ميزبان مصونيت مطلق ندارد، و بدين سان خود را از تئوري كلاسيك غيرمحلي كردن قراردادهاي حق‌الامتياز كه آنها را صرفاً مشمول يك اصل كلي حقوقي يعني اصل وفاي به عهد (pacta sunt servanda) مي‌دانست و در طول عمر 60 ساله‌اش، قراردادهاي امتياز را خارج از صلاحيت قانون كشور ميزبان تلقي مي‌كرد؛ رها نمود. اين مفهوم خارج كردن قرارداد از حكومت قانون داخلي كه نخست در رأي پرونده بي.پي. و نيز پرونده ليامكو مورد استناد قرار‌گرفت و بعداً نيز در رأي صادره در پرونده تاپكو مورد حمايت پروفسور دوپوئي واقع شد، لزوماً به اين نتيجه منتهي مي‌شود كه هرگونه مداخله دولت كه بر شروط و مفاد قرارداد امتياز تأثير بگذارد، في‌نفسه يك عمل غيرقانوني است كه به شركت خارجي دارنده حق‌الامتياز حق مي‌دهد ادعاي «اعاده وضع به حالت سابق» را مطرح نمايد، و اين يعني لغو كليه مداخلات و اقدامات دولت و رفع آثار آن. اما به عقيده هيأت داوري در پرونده امين اويل نحوه برخورد پروفسور دوپوئي با قضيه با هيچ‌يك از سيستم‌هاي حقوقي معاصر تطبيق نمي‌كند.
6. Id.
7. Id.
هيأت داوري در پرونده امين‌اويل هنگام بررسي شرط تثبيت كه در ماده 17 قرارداد امتياز سال 1948 آمده بود، پارهاي مفاهيم اساسي را مطرح و ارائه نموده كه خلاصه آنها چنين است:
8. Aramco, supra note 25, at 172.
(1) شرط تثبيت بايد به صورت مضيق تفسير شود و نيز بايد طوري تفسير شود كه فقط در برابر اقداماتي كه داراي طبيعت مصادره‌اي هستند حمايت لازم را به طرف خارجي قرارداد بدهد.
(2) ملي كردن، عمل مصادره‌اي نيست و از اين رو مشمول شرط تثبيت نمي‌شود.
(3) شرط تثبيت معمولاً در معناي ايجاد يك محدوديت موقت براي طرف دولتي قرارداد تلقي مي‌شود و متضمن حمايت از طرف خارجي قرارداد در كوتاه مدت است، لكن اگر مثلاً به مدت 60 سال براي دولت ايجاد محدوديت نمايد، در واقع يك محدوديت عمومي است كه به دشواري با اختيارات ذاتي دولت همسو و همخوان است.
(4) شرط تثبيت و شروط مشابه آن ارزش خاصي دارند، زيرا «بطور ضمني مقرر مي‌كند كه ملي كردن نبايد ماهيت مصادره‌اي داشته باشد، و بدين‌سان جبران خسارات مناسب را به عنوان شرط ملي كردن، لازم مي‌نمايد».
9. Aminoil, supra note 3, at 1001.
كوتاه سخن آن‌كه، هيأت داوري در پرونده امين اويل استدلال منسجم و سازگاري را ارائه كرد و حد وسط را گرفت و بين دو اصل ظاهراً متعارض تلفيقي برقرار نمود: اصل مؤثر بودن اقدامات دولت كه حق ملي‌كردن را براي دولت تثبيت مي‌كند، و اصل حمايت و تضمين انتظارات مشروع طرف خصوصي قرارداد كه حق غرامت مناسب را براي او تأمين مي‌كند به نحوي كه بار مالي اقداماتي كه بنام منافع عمومي كشور ميزبان انجام مي‌شود [ملي كردن]، به او تحميل نشود. نتيجه نهايي حاصل از رأي امين اويل اين بود كه فسخ قرارداد امتياز را مشروع و قانوني دانست، و استدلال نمود كه «ضبط حقوق امين اويل در سال 1977 توسط دولت كويت، با مفاد قرارداد امتياز ناهماهنگ و ناسازگار نبوده است».
. رك. پاورقي 94 و توضيح آن در متن.
افزون بر اين، در نظر هيأت داوري در پرونده امين اويل همين‌كه ملاحظات كافي براي توجيه فسخ قرارداد وجود داشته باشد، فسخ يكطرفه قرارداد كاملاً مشروع و قانوني به شمار مي‌رود. هيأت داوري نه تنها از اين‌كه حق فسخ يكطرفه را منتفي بداند خودداري نموده، بلكه شرايط لازم براي استيفاي اين حق را نيز بيان كرده كه به نظر هيأت همان «اقتضائات ناشي از وظايف اصلي دولت» است. اما برتر از همه، هيأت داوري اين نكته را هم روشن كرده كه فسخ قرارداد به عنوان يك امتياز مبتني بر حقوق عمومي كه در اختيار دولت است، مي‌تواند قبل از رجوع به داوري نيز انجام شود.
01. See Asante, Stability of Contractual Relations in the Transnational Investment Process, 28 Int’l & Comp. L. Q. 401; Londo, Renegotiation and Revision of International Contracts: An Issue in the North-South Dialogue, 23 Ger. Y.B. Int’l L. 37 (1980); Smith and Wells, Mineral Agreements in Developing Countries: Structures and Substance, 69 AJIL 560 (1975); and Walde, Revision of Transnational Investment Agreements: Contractual Flexibility in Natural Resources Development, 10 U.Miami J. Int’l L. 221 (1978).
02. Aminoil, supra note 3, at 1023-1024.
بالاخره، در مورد موضوعات ديگري مانند «رويه مناسب در حوزه نفتي» (good oil-field practice) كه شركت خارجي مكلف است حين اكتشاف حوزه‌هاي نفتي رعايت كند نيز هيأت داوري گفته است دولت طرف قرارداد براي الزام طرف خارجي به رعايت تعهداتي كه در قرارداد وجود ندارد، داراي اختيارات قانونگذاري برتر مي‌باشد و اضافه كرده كه «منشأ اين اختيارات يا ناشي از حق قانونگذاري دولت و وضع مقررات است، و يا ناشي از خود قرارداد امتياز».
03. Id. at 1024.
در رأي داوري پرونده امين اويل پذيرفته شده كه ملي كردن يك عمل مشروع و قانوني است، و فسخ قرارداد قبل از مراجعه به داوري نيز مجاز و موجه است و نيز تأييد نموده كشور ميزبان حق دارد مقرراتي وضع كند كه تعهدات جديدي براي طرف خارجي ايجاد نمايد. در واقع، اين يافته‌ها مبتني بر يك اصل كلي حقوق بين‌الملل خصوصي است كه به مـوجب آن قواعد آمره و حقـوق عمومي كه در چارچوب سيستم حـقوقي ذي‌ربط و صلاحيتدار وضع مي‌شود، قابل اجرا و اعمال است. طبق اين رأي، قراردادهاي اكتشاف منابع طبيعي، بالضروره مشمول اختيارات قانونگذاري كشور ميزبان و نيز حقـوق و امتيازات ويژه دولت است كه بنام حاكميت ملي و سرزميني و حق مسلم خـود اعمال مي‌كند. قابل اعمـال بودن اين قبيل اختيارات و حقوق ويژه دولت در مورد كليه روابط حقوقي موجود، اعم از عمومي يا خصوصي، ناشي از اين اصل كلي حقوق بين‌الملل خصوصي است كه به موجب آن، همانطوركه پيش از اين گفتيم (بند ب، ص 67)، قواعد آمره حقوق عمومي لازم‌الاجرا و قابل اعمال است (règles d’application immédiate).
با اين‌همه، قابل اعمال دانستن قواعد حقوق عمومي پيامدهاي حقوقي خاصي هم دارد، زيرا دولت در همان حال كه حق دارد اختيارات قانونگذاري يا حقوق ويژه خود را اعمال كند، يك طرف قراردادي نيز هست كه به موجب قرارداد، در برابر طرف خارجي تعهداتي را برعهده دارد. تحت همين عنوان (طرف قرارداد بودن) است كه دولت تكاليفي را برعهده دارد كه از جمله، اين تعهد كلي است كه موازنه و تعادل قراردادي را به هم نزند و تكاليف اضافي و غيرموجه بر دوش طرف خارجي قرارداد نگذارد. از اين رو، با فرض اين‌كه اقداماتي كه دولت اتخاذ مي‌كند مشروع و موجه است، يك مسأله همچنان باقي مي‌ماند و آن عبارت است از تعيين طرق جبران [خواسته‌هايي] كه طرف خصوصي قرارداد براي بازگرداندن تعادل قراردادي يا اگر اعاده آن ممكن نباشد، براي جبران خسارت به نحو مناسب در اختيار دارد.
ج ـ طرق جبران براي طرف خصوصي قرارداد در قبال مداخله‌هاي دولت در قرارداد
دخالت دولت در قراردادهاي نفتي كه تعادل آن را به هم زند يا حتي فسخ قرارداد توسط دولت، في‌نفسه عمل غيرقانوني نيست. مهم‌ترين اصل حقوقي كه در رأي امين‌اويل آمده همين نكته است كه خود، پيامد منطقي اين دو مطلب است: (1) خصوصيت سيال و تحول يابنده روابط قراردادي براي سازگاري با اوضاع و احوال جديد، و (2) اختيارات ذاتي دولت براي وضع مقررات و نيز حقوق خاص دولت كه به نام منافع عمومي اجرا مي‌نمايد.
با اين همه، بيان اين مطلب در رأي امين اويل فقط نيمي از واقعيت را كه تحت نظامهاي حقوقي مختلف وجود دارد و مي‌توان اصول كلي مربوط را از آن استنباط كرد، بازگو مي‌كند. نيم ديگر واقعيت آن است كه ببينيم در چنين شرايطي، طرف خصوصي قرارداد چه طرقي براي جبران دارد، زيرا قرار نيست بار آنچه بنام دولت و حفظ منافع عمومي اجرا مي‌شود، بر دوش طرف خارجي قرارداد باشد. اگر شركت خارجي طرف قرارداد از آنچه طريق جبران مناسب ناميده مي‌شود، محروم شود آنگاه هرگونه مداخله دولت در قرارداد (اعم از اين‌كه تعادل قراردادي را بر هم زند يا آن را فسخ كند) به معناي ضبط و مصادره حقوق طرف خارجي است كه مسلماً متضمن مسؤوليت دولت خواهد بود.
رأي صادره در پرونده امين اويل از حيث بيان اصول حاكم بر روش‌هاي جبران خسارت و نيز قواعد و ضوابط اجراي آنها حاوي بيشترين رهنمودي است كه تا به حال يك ديوان داوري فراملي، ارائه كرده است. رأي مذكور ملي كردن را عملي كاملاً مشروع مي‌داند كه با قواعد حقوق بين‌الملل عمومي درباره سلب مشروع مالكيت ـ يعني وجود نفع عمومي و عدم تبعيض ـ منطبق است، و آنگاه به بيان طرق جبران كه بر طبق قواعد و اصول حقوق بين‌الملل در اختيار طرف خصوصي قرارداد است، مي‌پردازد و مي‌گويد:
04. Id. at 1008.
«آنچه اكنون ديوان داوري بايد به آن بپردازد … عبارت است از اتخاذ تصميم مطابق قانون كه در اينجا به معناي حقوق بين‌الملل است و بخشي از قوانين كويت را نيز تشكيل مي‌دهد».
05. Id. at 1009.
درخصوص ضوابط و قواعد حقوق بين‌الملل در زمينه غرامت، رأي امين اويل عمدتاً به «قواعد حاكم بر ملي كردن مشروع» كه به بهترين وجه در قطعنامه شمارة 1803 مجمع عمومي ملل متحد مورخ 14 دسامبر 1962 در مورد حاكميت دائمي كشورها بر منابع طبيعي منعكس شده، مراجعه و استناد كرده است. ماده 4 اين قطعنامه در مورد وضع قاعده «غرامت مناسب»، در واقع متضمن بيان قاعده حقوق بين‌الملل موضوعه درخصوص مسأله غرامت است. هيأت داوري، ادعاي امين اويل (خواهان) را در مورد مطالبه معادل پولي «اعاده وضع به حالت سابق» را رد كرده و متقابلاً ادعاي كويت (خوانده) مبني بر محاسبه ارزش دفتري به عنوان خسارت امين اويل را كه در پارهاي توافقات بين‌المللي مربوط به صنعت نفت مورد عمل واقع شده، نيز مردود دانسته است، و بجاي اينها اساس كار خود در تعيين خسارت را بر «انتظارات مشروع» طرفين قرارداد نهاده است، و آنگاه مبنايي كه بايد براي «ارزيابي انتظارات مشروع طرفين اعمال شود» اتخاذ كرده است. در بين مهم‌ترين عناصري كه بايد از اين حيث ملحوظ گردد، هيأت داوري بر دو عامل تأكيد كرده است: (1) وجود شرط تثبيت در قرارداد، از اين حيث كه براي دارنده حق‌الامتياز (طرف خارجي قرارداد) انتظار مشروعي ايجاد مي‌كند، و (2) انتظارات معقول كارآفرينان و شركت‌هايي كه در شرايط مشابهي عمل مي‌كنند. هيأت داوري سپس نتيجه گرفته كه به نظر او هدف و مقصود شركت خارجي از انعقاد قرارداد «بازگشت سرمايه‌گذاري با نرخ معقول» بوده است.
06. See BP, supra note 28, at 332; Liamco, supra note 30, at 54.
07. See Topco, supra note 1, at 31.
. ماده 17 قرارداد امتياز سال 1948 چنين است: «شيخ، نبايد به موجب قانون عمومي يا خاص يا به موجب اقدامات اداري يا هرگونه عمل ديگري، اين قرارداد را لغو كند، مگر در موردي كه در ماده 11 آمده است. شيخ يا شركت نبايد هيچ‌گونه تغييري در اين قرارداد بدهند مگر درصورتي‌كه طرفين متفقاً توافق نمايند كه به نفع هر دو طرف است كه تغييرات يا حذف يا الحاقي در قرارداد انجام شود».
09. Id. at 1023.
10. Id. at 1024.
توضيح و تفصيل اين موضوع و ساير اصول و مباني قانون ماهوي كه هيأت داوري پرونده امين اويل در اين زمينه اعمال كرده، محتاج تحقيق مستقلي است كه درباره اهميت آنها در دعاوي نفتي آينده بحث كند. اما آنچه به نظر نگارنده نقطه عطفي در حقوق داوري معاصر به شمار مي‌رود عبارت است از اقدام پروفسور «رويتر» رئيس هيأت داوري به پيراستن جنبه‌هاي منفي رأي تاپكو. رأي داوري پرونده امين اويل در هماهنگي كامل با اصول حقوق بين‌الملل خصوصي به روشني نشان داده كه اجراي حقوق داخلي كشور ميزبان به عنوان قانون حاكم، مانع از اين نمي‌شود كه همزمان، براي حفظ منافع مشروع طرف خارجي نيز راه‌حل متعادل و متوازني به دست آيد. در مقام اعمال قانون داخلي كشور ميزبان، ابتدا بايد مشروعيت و قانوني بودن مداخله طرف دولتي در قرارداد كه به قطع يا فسخ رابطه قراردادي منجر شده است، و نيز پيامدهاي حقوقي اين مداخله بررسي شود و سپس نتيجه حاصله تحت قانون داخلي، به حقوق بين‌الملل عرضه شود و در پرتو اصول حقوق بين‌الملل ارزيابي گردد، به نحوي كه احراز شود راه‌حلي‌كه حسب مورد به دست مي‌آيد، با اصول و موازين حقوق بين‌الملل كه بخشي از نظام حقوق داخلي همان كشور را نيز تشكيل مي‌دهد و براي دولت و دستگاه قانونگذاري، اجرايي و قضايي آن نيز لازم‌الاجرا است؛ منطبق و سازگار است.
شيوه‌اي كه هيأت داوري سه نفره در پرونده امين اويل به اتفاق آراء پذيرفته و به آن رأي داده‌اند، بطور كلي شبيه همان شيوه‌اي است كه در ديوانهاي داوري مختلط پس از جنگ جهاني اول مورد عمل بوده است. پروفسور «ليپستين» در تحقيق جامع و ژرف خود از رويه اين ديوانهاي داوري مختلط كه حدود 40 سال قبل در انجمن گروسيوس انجام و ارائه داده است، رويه اين ديوان‌ها را با عباراتي موجز چنين بيان كرده است:
«نخست، ديوان داوري بايد معلوم كند و تصميم بگيرد كه آيا در پرتو حقوق داخلي، خواهان هيچ نفع مالكانه خصوصي دارد يا نه … پس از اين‌كه با تحقيقات مقدماتي ثابت شد كه يك حق مبتني بر حقوق خصوصي وجود دارد، آنگاه ديوان داوري بايد در مرحله دوم بررسي كند كه آيا نقض حقي كه تحت حقوق داخلي كسب شده است، تحت حقوق بين‌الملل يك عمل غيرقانوني هست يا نه».
11. Id. at 1022.
رأي داوري امين اويل هم علي‌الاصول همين شيوه را برگزيده و اجرا كرده است. ابتدا حقوق و تعهدات طرفين را تحت قانون حاكم كه همان قانون داخلي كشور ميزبان (كويت) است، مشخص و احراز كرده، و سپس قانوني بودن يا نبودن دخالت‌ها و اقداماتي كه دولت طرف قرارداد با استناد به قانون داخلي خود به عمل آورده، تحت حقوق بين‌الملل (از جمله تحت اصول كلي حقوقي) مورد بررسي قرار داده است. البته داوران در پرونده امين اويل در بررسي آثار و پيامدهاي اقدامات دولت نسبت به قرارداد، گام سومي نيز برداشته‌اند: آيا اقدامات و مداخلات دولت در قرارداد، تحت حقوق بين‌الملل نيز مشروع و قانوني بوده است (يعني از حيث قواعد و ضوابط تعيين غرامت مناسب) يا غيرقانوني و نامشروع (يعني قواعد مربوط به خسارات لازم‌الاداء از باب مسؤوليت دولت).
گرچه هيأت داوري در پرونده امين اويل، يك ديوان بين‌المللي به معناي بين‌الدولي كه به موجب عهدنامه بين دولتها تشكيل شده باشد، نيست، اما مراجعه آن ديوان به اصول و قواعد ماهوي حقوق بين‌الملل از درجه دوم ـ كه مستقيماً راه‌حل ماهوي را به دست مي‌دهد ـ كه به موجب اصول كلي حقوق بين‌الملل خصوصي از نوع درجه اول انجام شده، موجّه است، زيرا اصول درجه اول حقوق بين‌الملل خصوصي مرجع رسيدگي را مجاز مي‌دارد محصول قواعد حل تعارض را كنترل كند و در مواردي كه ببيند اجراي قانون قابل اعمال، منجر به نقض نظم عمومي مي‌شود، از اعمال آن خودداري ورزد. براي داوري كه در سطح فراملي عمل مي‌كند، اصول حقوق بين‌الملل (بويژه اصولي كه در نظامهاي حقوق داخلي، اصول كلي حقوقي ناميده مي‌شود) همان چيزي را شكل مي‌دهند كه مي‌توان آن را نظم عمومي بين‌المللي ناميد و در مقام اجرا نقش تصحيح‌كننده دارند. همين نظم عمومي است كه به مرجع داوري اجازه مي‌دهد كه نتايج غيرقابل قبول حاصل از عرضه كل موضوع به حقوق داخلي را كنار بگذارد.
از حيث مقاصد عملي، داوري كه در سطح فراملي عمل مي‌كند و به دعواي بين دولت و يك شركت خصوصي خارجي رسيدگي مي‌نمايد، دقيقاً همان جايگاهي را دارد كه داوراني كه در سيستم «ايكسيد» (ICSID) رسيدگي مي‌نمايند و با اجراي ماده 42 (بند 1) كنوانسيون «ايكسيد» مواجه هستند. همانطور كه هيأت داوري تجديد نظر كه تحت مقررات ايكسيد تشكيل شده بود در جريان رسيدگي به ابطال رأي داوري 21 اكتبر 1983 در پرونده «كلاكنر عليه دولت كامرون» گفته است:
12. Id. at 1026-1027.
13. Id. at 1028.
«طبق ماده 42 كنوانسيون واشنگتن، در صورت عدم توافق طرفين در مورد قانون حاكم، ديوان داوري قانون داخلي دولت طرف دعوي و … نيز اصول حقوق بين‌الملل را كه مناسب باشد، اعمال مي‌كند، اين ماده به اصول حقوق بين‌الملل نقشي دوگانه مي‌بخشد، بدين معني كه، جز در مواردي كه بايد مشخص شود آيا قانون داخلي با حقوق بين‌الملل منطبق هست يا نه، اصول كلي حقوق بين‌الملل، نقش تكميل‌كننده دارند (مثلاً در مواردي كه قانون داخلي ساكت باشد يا دچار خلأ باشد) يا در مواردي كه قانون داخلي از همة جهات منطبق با اصول حقوق بين‌الملل نباشد، نقش تصحيح كننده دارند. منتهي در هر دو حالت، مرجع داوري فقط در صورتي مي‌تواند به اصول حقوق بين‌الملل مراجعه و آنها را اعمال كند كه قبلاً دربارة محتواي قانون داخلي كشور طرف دعوي و نه فقط يكي از اصول آن، تحقيق نموده و آن را احراز كرده باشد و قواعد حقوق داخلي كشور مربوط را نيز اعمال كرده باشد».
بنابراين، هماهنگ با اصول حقوق بين‌الملل خصوصي، مراجعه به حقوق بين‌الملل و اجراي آن موكول به رعايت يك تقدم و تأخّر منطقي است، به اين معني كه ابتدا بايد با تفحص كافي در سيستم حقوقي كشور طرف دعوي، اصول مرتبط با موضوع دعوي استخراج و نسبت به موضوع دعوي اعمال گردد. ولي اين شرط، شرطي نيست كه با صرف اشاره به پارهاي اصول و موازين كلي از قبيل اصل وفاي به عهد يا اصل حسن‌نيت، تحقق پذيرد. فقط پس از اين امر و نيز در پرتو يافته‌هايي كه در جريان تحقيق در حقوق داخلي كشور ميزبان حاصل شده است، ديوان داوري مربوط تازه مي‌تواند به اصول حقوق بين‌الملل ـ خواه به منظور تكميل قانون داخلي مذكـور و خـواه براي تصحيح رهيـافت‌هايي كه از قـانون داخلي به دست آمده ولي با موازين حقوق بين‌الملل و از آن جمله اصول كلي حقوقي شناخته شده در نظامهاي حقوقي متمدن جهان معاصر منطبق نيست ـ مراجعه نمايد.
كوتاه سخن آن‌كه، مرجع داوري نمي‌تواند حقوق بين‌الملل را بطوركلي يا بعض منابع آن را بطور خاص، به عنوان قانوني كه مستقيماً و ابتدائاً حاكم بر قرارداد است، نسبت به روابط حقوقي طرفين اعمال كند. حقوق بين‌الملل پس از اعمال قانون داخلي و در مرحله ثانوي است كه احياناً شأن اجرا مي‌يابد، آن‌هم از حيث پركردن خلأ قانون داخلي و موضوعاتي كه به علت فقدان قواعد مناسب در قانون داخلي كشور طرف دعوي، حل نشده باقي مانده است. افزون بر اين، اصول حقوق بين‌الملل نقش نظم عمومي را به معنايي كه در شيوه‌هاي معمولي حقوقي بين‌الملل خصوصي مطرح است، نيز ايفاء مي‌كنند.
ثبت ديدگاه