نظم عمومي و حقوق قابل اجرا
در ماهيت دعوي در داوري بين‌المللي ايودرن
. اين مقاله در ارتباط با گزارشي است كه مؤلف در مه 1986 به كنگره نيويورك ارائه نموده است. [كنگره نيويورك هشتمين كنگرة داوري بين‌المللي بود كه توسط شوراي بين‌المللي داوري بازرگاني (I.C.C.A) و در ماه مه 1986 در نيوروك برگزار گرديد. در اين كنگره به غير از مؤلف، حقوقدانان مشهوري از جمله پروفسور لاليو شركت داشتند و گزارشهايي در زمينة موضوعات مختلف داوري بين‌المللي ارائه نمودند. نويسندة مقالة حاضر، در آن موقع دبيركل ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي (I.C.C) بوده است.- «م»]
YVES DERAINS
ترجمه و تلخيص: دكتر محمد اشتري
مقدمه
1ـ در مفهوم حقوق داخلي، مقصود از نظم عمومي، قواعدي است كه طرفين دعوي نمي‌توانند از آنها تخطي نمايند.از نظر حقوق بين‌الملل خصوصي، نظم عمومي كه نظر عمومي بين‌المللي نيز ناميده مي‌شود، به قاضي اجازه مي‌دهد از اجراي قانون صالح خارجي ـ در صورتيكه اين قانون با مفاهيم و برداشتهاي اجتماعي يا حقوقي كه از نظر سيستم حقوقي متبوع قاضي، اساسي تلقي مي‌شود در تضاد باشد- خودداري نمايد.به اين جهت آن را «نظم عمومي طرد كننده»نيز گفته‌اند. در حقوق بين‌الملل خصوصي مفهومي به نام «قوانين مربوط به نظم عمومي» نيز وجود دارد كه بهجطور صحيح‌تر به اسم «قوانين مربوط به انتظامات»و يا «قوانيني كه بايد فوراً اجرا شوند»، شناخته شده است. اينها همان قوانيني هستند كه رعايت آنها براي نگهداري سازمان سياسي، اجتماعي و اقتصادي كشور لازم است.
. مثلاً مادة 6 قانون مدني فرانسه: «قراردادهاي خصوصي نمي‌تواند با قوانين مربوط به نظم عمومي و اخلاق حسنه مغاير باشد.» [در ايران نيز طبق مادة 10 فانون مدني «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده‌اند، در صورتيكه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است.» همچنين رك. به مادة 1295 بند ثالثاً و مادة 975 همان قانون.-«م»]
. Cf. H. Batiffol et Paul Lagarde: Droit international privé, T.I. n(. 354.
. Ordre public d’éviction.
. lois de police: قوانين مربوط به انتظامات خود از جمله مصاديق نظم عمومي است، ولي در اين مقاله به تفكيك مورد بررسي قرار گرفته است. بطور كلي منظور از اين قبيل قوانين، مقرراتي است كه در مورد كلية سكنة يك كشور صرف‌نظر از تابعيت آنها اجرا مي‌شود از قبيل قوانين كيفري، قوانين مالياتي، قوانين پولي و مالي و قوانين مربوط به حوادث ناشي از كار در مواردي كه قرارداد كار مشمول قانون خارجي است و… در زبان انگليسي آن را madatory rules نيز گفته‌اند.- «م»
. Lois d’application immédiate.
. Cf. ph. Francescakis: Rép. Dalloz dr. int., V. Conflits de lois, principes generaux n(. 124 et n(. 137.
2ـ ترديدي نيست كه نظم عمومي با اين معاني مختلف مي‌تواند در تصميمات و راه‌حلهايي كه توسط داور بين‌المللي در مورد ماهيت دعوي ارائه مي‌شود اثر بگذارد. اينك به ذكر چند مثال كه همگي از دعاوي مطروحه در داوري بين‌المللي به دست آمده‌اند، مي‌پردازيم.
الف ـ قراردادي بين يك مؤسسة كشتي سازي نروژي و يك خريدار كشتي تبعة كشور پرو به منظور فروش يك فروند كشتي منعقد مي‌شود. قرارداد تابع حقوق فرانسه است و براي حل و فصل اختلافات داوري در پاريس را پيش‌بيني مي‌كند. قرراداد متضمن شرطي است كه مسئوليت فروشنده در قبال عيوب مخفي كشتي را به مدت يك سال از تاريخ تحويل كشتي محدود مي‌سازد. مطابق روية قضايي فرانسه، در مواردي كه فروشنده يك فرد متخصص و حرفه‌اي باشد (مثل مورد حاضر)، چنين شرط تحديد مسئوليتي باطل است. سؤال اين است كه آيا داوران مي‌بايد براساس قوانين فرانسه چنين شرطي را باطل اعلام كنند و يا برعكس، به اين دليل كه در داوري، ارادة طرفين قرارداد بايد بر قانون حاكم بر قرارداد مقدم داشته شود، شرط مزبور را معتبر بشناسند؟
ب ـ يك بانك سويسي، وامي به دلار امريكا به يك شركت پرتغالي مي‌دهد. قرارداد وام مشمول حقوق انگليس است و براي حل و فصل اختلافات، داوري در زوريخ را پيش‌بيني مي‌كند. شركت پرتغالي از بازپرداخت وام دريافتي، با اين ادعا كه از مقامات نظارت بر ارز پرتغال اجازة لازم براي انتقال ارز را دريافت نكرده است، خودداري مي‌كند. آيا داوران بايد و يا مي‌توانند قانون مربوط به انتظامات كشور پرتغال را كه از طرف وام گيرنده به آن استناد شده است، مورد توجه قرار دهند در حاليكه قرارداد مشمول حقوق انگليس مي‌باشد؟
ج ـ دو مؤسسة ايتاليايي و آلماني قراردادي امضاء مي‌كنند كه مشمول حقوق سويس است و شهر ژنو را به عنوان حل داوري تعيين مي‌كنند. اين قرارداد مغاير با مقررات رقابت موضوع معاهدة رم مي‌باشد كه بين كشورهاي جامعة اقتصادي اروپا امضاء شده است؛ در حاليكه مطابق حقو هر دو كشور آلمان و ايتاليا، معاهدة مذكور جزو قوانين مربوط به انتظامات آن دو تلقي مي شود. در چنين وضعيتي تكليف داوران چيست؟
3ـ در مثالهايي كه ذكر شد، نظم عمومي با دو عنوان مختلف مي‌تواند در ماهيت دعوي مؤثر باشد:
(1) به عنوان نظم عمومي داخلي، مقرر در قانون حاكم برقرارداد (مثال اول)،
(2) به عنوان قانون مربوط به انتظامات (مثالهاي دوم و سوم).
بخشهاي دوم و سوم اين گزارش، بر محور همين تقسيم‌بندي تنظيم شده است.
فرض نظم عمومي طرد كننده، مورد بحث و بررسي قرار نگرفته است؛ زيرا اين موضوع بيشتر به نظم عمومي واقعاً بين‌المللي كه موضوع گزارش پروفسور لاليو مي‌باشد، مربوط مي‌گردد.
. مقالة پروفسور لاليو تحت عنوان «نظم عمومي فراملي يا واقعاً بين‌المللي و داوري بين‌المللي»(Ordre public transnational ou reéllement international et arbitrage international) به كنگرة نيويورك ارائه شده است. ـ «م)
البته لازم است ابتدا و در بخش اول اين گزارش، بطور خيلي مختصر به موقعيت داور بازرگاني بين‌المللي، كه بايد «حقوق قابل اجرا»در ماهيت دعوي را تعيين كند، اشاره كنيم.
. منظور از حقوق قابل اجرا همان حقوقي است كه در ماهيت دعوي ـ اعم از شرايط صحت قرارداد، آثار قرارداد و ساير موضوعات مرتبط با اجرا و تفسير قرارداد ـ مورد اختلاف مي‌باشد و اصطلاحاً «قانون حاكم» نيز گفته مي‌شود؛ ولي استعمال عبارت «حقوق قابل اجرا» به جاي «قانون حاكم»، دقيق‌تر است، زيرا «قانون حاكم» اخص از «حقوق قابلجاجرا» است. ـ «م».
. La question n’est traitée ici que pour faciliter la compréhension des problèmes propres à l’ordre public. Pour un exposé plus complet du problème on peut se reporter notamment à J.D.M. Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration, éd. Oceana; B. Goldman: “Les conflits de lois dans l’arbitrage international de droit privé”: cours de La Haye, t. CIX, 1963, II, p. 347 et s.; P.Lalive: “Les règles de conflits de lois appliquées ou fond du litige par l’arbitre international siégeant en Suisse”, Rev. arb., 1976, p. 155: Y. Derains: “Possible conflict of laws and the Rules applicable to the substance of the disqute”, I.C.C.A. congress series, n(. 2, p. 169; Y. Derains: “Attente légiime des parties et droit applicable au fond en matère d’arbitrage commercial international”, Travaux du Comité francais de droit international privé, 1985.
1ـ داور بين‌المللي و حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي
4ـ مشخصة اصلي موقعيت داور بين‌المللي كه بايد حقوق قابل اجرا بر ماهيت دعوي را تعيين كند، همانا آزادي و تشخيص او در تعيين حقوق قابل اجرا است (الف). داور با به كار گرفتن اين آزادي است كه به انتظار مشروع طرفين دعوي از او، پاسخ مي‌دهد (ب).
الف ـ آزادي داور
5ـ آزادي داور در تعيين حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي، غالباً به صورت ضمني است. آزادي مذكور از آنجا ناشي مي‌شود كه وقتي به منظور شناسايي و اجراي يك رأي داوري از دادگاه درخواست اجراي قهري حكم مي‌شود، معمولاً و مطابق آنچه از مطالعة حقوق تطبيقي به دست مي‌آيد، نظارت دادگاه رسيدگي كننده به اين درخواست، ناظر به اين نيست كه كدام قاعدة حقوقي در ماهيت دعوي قابل اجرا بوده است. البته ممكن است مضمون و محتواي حقوقي كه بوسيلة داور به مورد اجرا گذاشته شده، با نظم عمومي بين‌المللي كشوري كه اجراي حكم داوري از محاكم آن درخواست شده است، تعارض داشته باشد و همين ناسازگاري موجب رد درخواست اجراي حكم داور گردد؛ ولي در اين مثال، صرف انتخاب حقوق حاكم بوجود آورندة چنين وضعي نيست، بلكه راه‌حلها و قواعد ماهوي آن است كه اين مشكل را پديد مي‌آورد. مثلاً حكم مبني بر محكوميت يكي از متعاملين به پرداخت بهره، در عربستان سعودي قابليت اجرا ندارد. مهم نيست كه اين حكم به استناد حقوق آلمان، حقوق انگليس، حقوق فرانسه و يا حقوق هر كشور ديگر صادر شده باشد، بلكه اين واقعيت كه حكم صادره راه حلي مغاير با مفهومي كه حقوق اسلام از نظر عمومي مي‌شناسد به موقع اجرا مي‌گذارد، علت رد تقاضاي اجراي حكم محسوب مي‌شود. در اين قبيل موارد، اساساً ترجيح در انتخاب حقوق يك كشور نسبت به حقوق كشور ديگر، مطرح نيست.
. Cf. Ph. Fouchard: L’arbitrage commercial international n( 562. C’est que l’application d’une loi incompétente selon la règle de conflit du juge de l’exequatur s’analyse comme une erreur de droit que seule une révision au fond, aujourd’hui partout exclue, permettrait de sanctionner.
6ـ كنوانسيون 10 ژوئن 1985 نيويورك راجع به شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي نيز به طور ضمني آزادي داور در اين زمينه را تأييد مي‌كند. كنوانسيون ياد شده در مادة 5 ضمن شمارش موارد رد درخواست اجراي احكام صادره، موضوع حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي را كاملاً مسكوت گذاشته است.
7ـ متون قانوني جديدتر، آزادي داور در اين زمينه را به طور صريح قبول كرده‌اند. در ابتدا مي‌توان از كنوانسيون 21 آوريل 1961 ژنو در مورد داوري بازرگاني بين‌المللي، نام برد كه مادة (1)7 آن به شرح زير است:
«طرفين قرارداد، در انتخاب حقوقي كه داوران بايد در ماهيت دعوي اجرا كنند، آزادند. در صورت فقدان چنين انتخابي، داوران قانون مناسب را كه براساس قاعدة تعارض قوانيني كه به عقيدة آنها در دعواي مطروحه قابلجاعمال است، به مورد اجرا خواهند گذاشت. در هر دو مورد بالا داوران بايد شروط قرارداد و رسوم بازرگاني را رعايت كنند.»
قانون آيين دادرسي مدني جديد فرانسه كه از سال 1981داراي مادة 1496 شده است، چنين مقرر مي‌دارد:
«داور، دعوي را مطابق قواعد حقوقي منتخب متعاملين حل و فصل مي‌كند. در صورت فقدان چنين انتخابي، [حل و فصل دعوي] طبق قواعدي خواهد بود كه به اعتقاد وي مناسب هستند. در كلية موارد، داور بايد رسوم بازرگاني را در نظر بگيرد.»
در مادة 12 قانون داوري بين‌المللي جيبوتي نيز مقررات مشابهي به شرح زير ديده مي‌شود:
«متعاملين در انتخاب قواعد حقوقي كه داوران مي‌بايد در ماهيت دعوي اجرا كنند، آزادند. در صورت عدم توافق آنها در اين مورد، داوران قواعد حقوقي را كه مناسب تشخيص مي‌دهند، اجرا خواهند كرد. در كلية موارد، داوران مكلفند شرايط قراردادي و رسوم بازرگاني را مورد توجه قرار دهند.»
8 ـ بالاخره مادة 28 قانون نمونة داوري مصوب آنسيترال (كميسيون ملل متحد راجع به حقوق تجارت بين‌الملل) كه در 21 ژوئن 1985 پذيرتفه شده، چنين مقرر مي‌دارد:
1. براي ملاحظة متن انگليسي و فارسي قانون نمونة داوري، رك. به مجلة‌حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين‌المللي، شمارة 4، زمستان 64 (اسناد بين‌المللي). ـ «م».
«(1) دادگاه داوري، طبق مقررات قانوني كه توسط طرفين راجع به ماهيت دعوي تعيين شده، در مورد اختلاف تصميم خواهد گرفت. انتخاب قانون يا يك سيستم حقوقي كشور مشخص بايد چنين تفسير شود كه به طور مستقيم ناظر به قوانين ماهوي آن كشور است، نه قواعد تعارض قوانين كشور مزبور، مگر اينكه طرفين خلاف آن را تصريح كرده باشند.
(2) در صورت عدم تعيين قانون حاكم توسط طرفين، دادگاه داوري، قانون تعيين شده به موجب قواعد تعارضي را كه خود قابل اجرا تشخيص دهد، اجرا خواهد كرد.
(3) دادگاه داوري در صورتي براساس عدالت و انصاف يا به صورت كدخدامنشي حكم خواهد داد كه طرفين مصرحاً چنين اختياري به آن داده باشند.
(4) در كليه موارد، دادگاه داوري طبق شرايط قرارداد تصميم خواهد گرفت و عرف تجاري حاكم بر معامله را مورد نظر قرار خواهد داد.»
9ـ بنابراين آزادي داور در انتخاب حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي توسط نظامهاي حقوق ملي و مهمترين كنوانسيونهاي بين‌المللي، به صورت ضمني و يا به طور صريح شناخته شده است. اين آزادي جز در مواقعي كه قانون حاكم بوسيلة طرفين قرارداد انتخاب شده باشد يا در مواردي كه متعاملين، دعواي احتمالي خود را تابع مقررات مؤسسات داوري ملي قرارداده باشند. ـ به اين اعتبار كه مؤسسات مذكور مثل مراكز داوري كشورهاي عضو شوراي همكاريهاي متقابل اقتصادي (C.A.E.M.) از داوران مي‌خواهند كه از قواعد تعارض قوانين كشور محل وقوع مؤسسة تبعيت نمايند ـ با هيچ محظور و مانع واقعي مواجه نيست. در همين زمينه لازم به تذكر است كه مقررات داوري بين‌المللي نيز آزادي داور در تعيين حقوق قابل اجرا را تأييد مي‌نمايد كه ذيلاً دو مثال آن آورده مي‌شود:
. Cf. J.D.M. Lew, op. cit., n( 224.
ـ طبق مادة (3)13 مقررات داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي:
«طرفين در تعيين حقوقي كه داور بايد در ماهيت دعوي اجرا كند آزادند. در صورت عدم تعيين حقوق قابل اجرا بوسيلة طرفين، داور قانوني را كه براساس قاعدة تعارضي كه به نظر وي براي دعواي مطروحه مناسب است، تعيين شده، به مورد اجرا خواهد گذاشت.»
ـ طبق مادة (1)33 مقررات داوري آنستيرال:
«دادگاه داوري، قانوني را كه از سوي طرفين به عنوان قابل اجرا در ماهيت دعوي اعلام شده، اجرا مي‌كند. در صورتيكه طرفين چنين تصريحي نكرده باشند، دادگاه داوري قانوني را اجرا مي‌كند كه براساس قاعدة تعارض قوانين ـ كه به نظر وي براي اجرا بر دعواي مطروحه مناسب است ـ تعيين مي‌گردد.»
10ـ نتيجة آزادي داور در تعيين حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي، آن است كه در هر حال وي را از اجراي قاعدة «قانون دادگاه»در مفهوم حقوق بين‌الملل خصوصي، معاف مي‌كند.از اين نظر، وضع داور با قاضي دادگاه دولتي در مواردي كه با يك مسئلة مربوط به تعارض قوانين مواجه مي‌شود، بطور اساسي متفاوت است.
. Lex fori.
. Cf. natamment la sentence C.C.I. n( 1512 de 1971, Clunet, 1974, p. 904: Jurisprudencia arbitral de la Camara de comercio internacianal, p. 87, Yearbook, 1980, p. 74, qui indique: “l’arbitre international ne dispose pas de lex fori à laquelle il pourrait emprunter des règles de conflits d lois‘.
از نظر داور بين‌المللي، حذف قاعدة «قانون دادگاه»، حداقل دو نتيجه مهم در بر دارد:
نتيجة اول آن است كه براي داور، ديگر مفهوم قانون صالح بي‌معني مي‌شود؛ زيرا قانوني وجود ندارد كه داور، در بادي امر مكلف به اجراي آن باشد. البته اجراي قانون منتخب متعاملين، يك استثناء تلقي مي‌شود؛ زيرا نتيجة اجراي يك قاعدة خاص داوري بين‌المللي است (آزادي طرفين در انتخاب قانون حاكم) و نه نتيجة دخالت و اجراي قانون مقر دادگاه.
نتيجة دوم، كه بويژه از طرف آقاي ب.گولدمن تبيين شده، آن استكه در داوري بين‌المللي، قانون خارجي ـ به اين معني كه جزو سيستم حقوقي مرجع رسيدگي به دعوي نباشد ـ وجود ندارد.تمام قوانين دولتي از نظر داور ارزش يكسان دارند و هيچ يك از آنها از وضع ممتازي برخوردار نيست. اين مطلب نه تنها در مرحلة اثبات مضمون و مفاد حقوق قابل اجرا، بلكه از حيث مطرح شدن و دخالت «نظم عمومي طرد كننده» در عواي مطروحه نيز آثار مهمي دارد و در واقع داور را از آن دو خلاصي مي‌بخشد. اصولاً داور بين‌الملل موظف به رعايت مفاهيم صرفاً ملي نيست.
. Cf. B. Goldman, op. cit., p. 443.
6. زيرا داور يا مؤسسات داوري بين‌المللي تابع و جزو سيستم حقوقي محل داوري نيستند و چون قانون خارجي در مقابل قانون دادگاه مطرح مي‌شود، بنابراين با فقدان قانون دادگاه، از نظر داور، قانون خارجي نيز نمي‌تواند مصداق داشته باشد.- «م».
11ـ در نبود سيستم تعارض قوانين از قبل تعيين شده و با نفي قانون صالح و قانون خارجي (به شرح فوق)، داوران بين‌المللي مكلفند براساس ملاحظاتي بجز آنچه براي محاكم دولتي مطرح است، حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي را تعيين نمايند.
ب ـ انتظار مشروع طرفين قرارداد
12ـ بطوريكه گفته‌اندبجز موارد استثنايي كه داوران تصميم مي‌گيرند خود را در چهارچوب سيستم ملي تعارض قوانين قرار دهند، اغلب اوقات حقوق قابل اجرا به سه طريق زير تعيين مي‌شود:
. Cf. p. Lalive, op. cit., p. 180 et s.
(1) جمع سيستمهاي تعارض قوانين مرتبط با دعوي؛
(2) رجوع به اصول كلي حقوق بين‌الملل خصوصي؛
(3) روش مستقيم.
مطابق روش اول، داور هر يك از قواعد تعارض قوانيني را كه سيستمهاي مختلف حقوق ملي مرتبط با دعوي ارائه مي‌كنند مورد بررسي قرار مي‌دهد. چنانچه قواعد مزبور كه مفاد آنها تقريباً هميشه با يكديگر متفاوت است، متمايل و منجر به اجراي قانون داخلي و احدي باشند، همان قانون از سوي داور قابل اجرا اعلام خواهد شد.مطابق روش دوم، داور قاعدة تعارض قوانيني را انتخاب مي‌كند كه در صحنة بين‌المللي مقبوليت عام دارد. بالاخره مطابق روش سوم، داور بدون اينكه مقيد به اجراي سيستم تعارض قوانين معيني باشد، با در نظر گرفتن ماهيت قرارداد و ويژگيهاي آن، مستقيماً نظر مي‌دهد كه قرارداد مشمول حقوق فلان كشور يا كشوري ديگر خواهد بود.
. Pour plus de détails, cf. Y. Derains: “L’application cumulative par l’arbitre des systèmes de conflit de lois intéressés au litige”: Rev. arb., 1972. 93.
13ـ اغراق‌آميز است اگر ادعا كنيم سه روش ياد شده در بالا، تنها روشهايي هستند كه داوران مي‌توانند بكار گيرند؛ ولي اين روشها آن چنان رواج يافته‌اند كه مي‌توان گفت هر راه حل يا برداشت ديگري جنبة فرعي و جنبي خواهد داشت.بطور كلي، روشهاي مذكور به اجراي يك قانون ملي منتهي مي‌گردد، ولي گاهي نيز موجب اجراي قواعد غيرملي مي‌شود كه به منظور سهولت مطلب، ما از آنها تحت عنوان «حقوق جهاني بازرگانان»نام مي‌بريم.
. Cf. Y.Derains: “Possible conflict of laws…”, p. 178, cf. note n(4.
0. lex mercatoria: ضمناً چون اين عبارت را به «حقوق بازرگاني فراملي» نيز ترجمه كرده‌اند، براي ملاحظة چند و چون حقوقي مذكور، بالاخص به عنوان قانون حاكم در داوريهاي بازرگاني بين‌المللي، رك. به اول ـ لندو: «اجراي حقوق بازرگاني فراملي در داوريهاي بين‌المللي»، ترجمة محسن محبي، مجله حقوقي، شمارة پنجم، بهار 65- «م».
. Cf. B. Golman: “Frontières du droit et lex mercatoria”, Archives de phliosphie du droit, Paris, 1964: “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: réalité et perspectives”, Clunet, 1979, p. 475.
مع ذلك اين روشها هر نتيجه‌اي داشته باشند، صرف نظر از تفاوتهاي آشكار بين‌آنها، داراي اين وجه اشتراك هستند كه به تعيين حقوقي منتهي مي‌شوند كه اجراي آن براي پاسخگويي به انتظار مشروع طرفين دعوي، بهتر است. اين واقعيت را مي‌توان در مواردي كه روش اول (جمع سيستمهاي قواعد تعارض قوانين مرتبط با دعوي) و نيز روش دوم (رجوع به اصول كلي حقوق بين‌الملل خصوصي) اجرا مي‌شوند، به طور روشن به چشم ديد. دو روش مذكور، حقوقي را تعيين مي‌كنند كه جامعة متعلق به طرفين دعوي ـ كه در روش اول، يك جامعة محدود و در روش دوم، جامعة بين‌المللي است ـ با اجراي آن هماهنگ است. پاسخگويي به انتظار مشروع طرفين دعوي، حتي زماني كه داوران با اجراي روش مستقيم (روش سوم) حقوق قابلجاجرا را تعيين مي‌كنند نيز برآورده مي‌شود. در اين روش، داوران به تجزيه و تحليل قرارداد مي‌پردازند كه محصول آن سرانجام به طرفين نشان مي‌دهد كه نمي‌توانند از داوران انتظار داشته باشند حقوقي جز آنچه نهايتاً انتخاب شده است، اجرا نمايند.
مبناي مشترك همة‌اين روشها و طرز برخوردها عبارت است از فكر توجيه رأي و اينكه به طرفين دعوي نشان داده شود كه تصميم متخذه و بوسيلة داروان، همان است كه آنها الزاماً مي‌بايد از داوران منتخب خود انتظار داشته باشند. اين مسئله از طرف آرتور تايلور بخوبي بيان شده است. او مي‌گويد:
«طرز برخورد آنها (داوران) مي‌تواند و بايد بيشتر چنان باشد كه طرفين انتظار يا تفاهم داشته‌اند، يا در صورتيكه مسئله به خود آنان ارجاع مي‌شد، چنين مي‌كردند.»
. Cf. Arthur Taylor Von Merhren: “To What extent is international arbitration autonomous?” in Etudes offertes à B. Goldman, p. 227.
14ـ بنابراين يافتن قواعد حقوقي كه اجراي آن به عنوان حقوق حاكم بر دعوي بتواند به نحو بهتري پاسخگوي انتظار مشروع طرفين دعوي باشد، كانون اقدامات داور بين‌المللي است. حال ببينيم منظور از انتظار مشروع طرفين دعوي چيست؟
به صورت قضية سلبي مي‌توان گفت كه «انتظار مشروع طرفين دعـوي با ارادة آنها يكي نيست»؛ زيـرا مسايل مربوط به تعيين حقـوق قابل اجرا در ماهيت دعوي اساساً زماني مطرح مي‌شود كه فقدان ارادة متعاملين در انتخاب حقوق قابل اجرا مسلم و آشكار باشد. مثلاً هرگاه متعاملين در مذاكرات مربوط به قرارداد، در مورد حقوق قابلجاجرا نظرهاي كاملاً متفاوتي داشته و به همين دليل از تعيين و تصريح آن در قرارداد مربوطه خودداري كرده باشند، فقدان ارادة طرفين در تعيين قانون حاكم برقرارداد قطعي و مسلم است. مطلب ديگر اينكه انتخاب صريح و يا ضمني حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي بوسيلة طرفين، بعضي اوقات مانع اين نيست كه انتظار آنان از داور براي در نظر گرفتن قاعده‌اي كه طرفين، اجراي آن را پيش‌بيني نكرده و يا حتي تعمداً از آن صرف نظر كرده‌اند نيز مشروع تلقي شود. البته در اينجا منظور ما بيشتر قوانين مربوط به انتظامات است.
15ـ در واقع تلاش داوران بر اين است كه به طرفين دعوي نشان دهند كه نمي‌توانند متوقع باشند داوران تصميم ديگري جز آنچه در مورد حقوق قابل اجرا خواهند گرفت، اتخاذ نمايند.
16ـ موقعيت عمومي داور از اين حيث كه بايد حقوق قابلجاجرا در ماهيت دعوي را تعيين كند داراي ويژگيهايي است كه فوقاً گفته شد. اينك به بررسي مشكلاتخاصي كه داور در برخورد با مسئلة نظم عمومي در آشكال مختلفة آن دارد، مي‌پردازيم.
2ـ نظم عمومي داخلي و قانون حاكم بر اجراي قرارداد
براي سهولت در بحث بي فايده نيست كه به مثال ذكر شده در بند 2 (الف) دوباره اشاره نمائيم:
يك قرارداد فروش كشتي بين يك مؤسسة كشتي سازي نروژي و يك خريدار كشتي اهل پرو، منعقد مي‌شود. قرارداد تابع حقوق فرانسه بوده و داوري در پاريس را پيش‌بيني نموده است. قرارداد متضمن شرطي است كه براساس آن، مسئوليت فروشنده در قبال عيوب مخفي كشتي به مدت يك سال از تاريخ تحويل كشتي محدود مي‌شود. به موجب روية قضايي فرانسه در مواردي كه فروشنده متخصص است (مثل دعواي مورد بحث)، چنين شرطي باطل مي‌باشد.
در اينجا نظم عمومي در مفهوم حقوق داخلي آن ـ يعني قواعدي كه در داخل يك سيستم حقوقي معين وجود دارد و طرفين حق تخطي از آنها را ندارند ـ مداخله مي‌كند و مطرح مي‌شود. اينك سؤال اين است كه آيا داوران بين‌المللي بايد نظم عمومي داخلي را رعايت كنند و يا با مؤثر شناختن شرط مندرج در قرارداد، علي رغم بطلان آن به موجب حقوق فرانسه كه حقوق قابل اجرا است، ارادة طرفين دعوي را مرجح بدارند؟
18ـ به نظر مي‌رسد كه دو مورد يا دو فرض بايد از يكديگر تميز داده شوند:
الف ـ وقتي كه حقوق قابلجاجرا به وسيلة طرفين قرارداد انتخاب مي‌شود.
ب ـ وقتي كه داور حقوق قابلجاجرا را تعيين مي‌كند.
الف ـ مواردي كه حقوق حاكم بر قرارداد بوسيلة متعاملين انتخاب شده است
19ـ داور مكلف است حقوق انتخاب شده بوسيلة متعاملين را به مورد اجرا بگذارد. در يك رأي صادره به شمارة 1581 مورخ 1971 اتاق بازرگاني بين‌المللي صراحتاً به اين مطلب اشاره شده است:
«نظر به اينكه دادگاه داوري، همة اختيارات و صلاحيت خود را از سند داوريمي‌گيرد و برخلاف دادگاه قضايي مكلف به رعايت ارادة طرفين دعوي در مواردي است كه توافق دو اراده محقق است، و هرچند كه با توجه به اصول حقوق بين‌الملل خصوصي عجيب است با اينكه عناصر اصلي دعوي در سويس واقع است ولي طرفين، حقوق فرانسه را به عنوان قانون حاكم تعيين كرده‌اند، مع‌الوصف ديوان داوري نمي‌تواند جز حقوق فرانسه رادر دعواي حاضر قابل اجرا اعلام كند.»
. acte de mission.
. Cf. Clunet, 1974, p. 887. Jurisprudencia arbitral…, p. 70.
وانگهي ديديم كه متون قانوني بين‌المللي يا داخلي كه در زمينة داوري بين‌المللي به مسئله حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي پرداخته‌اند، همين تكليف را براي داور پيش‌بيني نموده‌اند.
كنوانسيون 1961 ژنو چنين مي‌گويد: «متعاملين در تعيين قانوني كه داوران بايد در ماهيت دعوي اجرا كنند آزادند.» اين قاعدة آمره، در قانون داوري بين‌المللي جيبوتي نيز تكرار شده است. قانون آيين دارسي مدني جديد فرانسه هم داور را مكلف مي‌سازد كه دعوي را طبق قواعد حقوقي منتخب متعاملين فيصله دهد. در مقررات داوري ديگر نيز راه‌حلهاي مشابه وجود دارد (بند 9). داور نبايد انتخاب حقوق قابل اجرا بوسيلة معاملين را از نظر موجه بودن يا نبودن آن ارزيابي نمايد، بلكه وي صرفاً مكلف است آن را رعايت كند. ولي آيا اين احترام به ظاهر تغيير ناپذير نسبت به ارادة متعاملين موجب نمي‌شود كه داور به نام نظم عمومي مقرر در قانون منتخب طرفين، توافق قراردادي ناشي از همين اراده را نابود كند و نهايتاً از اجراي مفاد ارادة طرفين امتناع ورزد؟
20ـ كوشش شده است كه در متون قانوني يا مقررات داوري، براي اين تعارض راه حلي پيدا شود. به نظر مي‌رسد كساني كه در عين حال، هم حقوق منتخب متعاملين و هم شرايط قراردادي را مي‌پذيرند، با تعبيرهاي مختلف بر ارزش نسبي حقوق قابل اجرا و قرارداد تكيه مي‌كنند.
كنوانسيون 1961 ژنو، قانون جيبوتي، و مقررات داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي عباراتي مشابه دارند و همگي حاكي از آنند كه داور بايد حقوق منتخب طرفين دعوي را به مورد اجرا بگذارد و شرايط قراردادي را در نظر بگيرد. مي‌توان گفت شرايط قراردادي ـ تاح دودي كه قانون منتخب طرفين دعوي آن را معتبر مي‌شناسد ـ بايد مورد توجه داور قرار بگيرد. اما اين نتيجه‌گيري مبتني بر اين فرض قبلي است كه طرفين دعوي شرايط قراردادي خود را از قلمرو حقوق انتخابي خود استثناء نكرده و يا اينكه اختيار استثناي آن را نداشته باشند.
به نظر مي‌رسد قانون نمونة‌داوري مصوب آنسيترال كه در بند 4 از مادة 28 خود، متن بند 3 از مادة 33 مقررات آيين داوري انسيترال را عيناً اقتباس نموده، براي مقررات قرارداد، اهميت و ارزش بيشتري قائل شده است. بند 4 مادة 28 قانون داوري نمونه چنين مقرر كرده است:
«در كلية موارد، دادگاه داوري مطابق شرايط قرارداد اتخاذ تصميم نموده و رسوم بازرگاني معمول در معامله را در نظر خواهد گرفت.»
آيا تكليف داور به اينكه در كلية موارد، مطابق شرايط قرارداد اتخاذ تصميم نمايد به اين معني است كه شرايط قراردادي ـ حتي در مواردي كه قانون منتخب طرفين دعوي آنها را باطل اعلام مي‌كند ـ بايد اجرا شوند؟ متن ماده ضررتاً تا اين حد گسترش ندارد، زيرا مي‌توان فرض كرد كه مادة مزبور ناظر به آن دسته از شرايط قراردادي است كه از نظر قانون حاكم بر قرارداد معتبرند. چنين فرضـي متضمن اين است كه تعارض بيـن حقوق قابل اجرا و شرايط قرارداد به نفع اولي، يعني حقوق قابل اجرا، حل شده باشد. ولي اين وضع مجدداً همان مشكلي را مطرح مي‌سازد كه مي‌خواستيم آن را حل كنيم. بنابراين مراجعه به متون قانوني يا مقررات داوري نمي‌تواند تعارض ناشي از شرط قراردادي با نظم عمومي مقرر در حقوق منتخب طرفين دعوي را حل كند، بلكه تنها اراية طرفين قرارداد است كه مي‌تواند به عنوان راهنماي داور در حل اين تعارض بهجكار آيد.
21ـ قبلاً ديديم (بندهاي شمارة 9 و 19) كه در انتخاب قابل اجرا ارادة متعاملين محدوديتي ندارد. نه تنها متعاملين در انتخاب قانون دلخواه خود آزادند، بلكه حتي مي‌توانند با ارجاع به اصول كلي حقوقي و يا قانون جهاني بازرگاني اجراي هرگونه قانون ملي را نفي كنند، يا با تركيب حقوق داخلي با اصول كلي حقوق، قلمرو اجراي حقوق ملي منتخب را محدود سازندو يا حقوق ملي زمان معيني را تثبيت و تعيين كند و فقط همان را قابلججاجرا بشناسند، كه در اين صورت اصلاحات يا تغييرات بعدي آن قانون داخلي، در روابط قراردادي بين ايشان قابل اجرا نخواهد بود. همچنين متعاملين مي‌توانند آن دسته از مقررات حقوق منتخب خود را كه بعضي از شرايط قرارداد ايشان را باطل مي‌داند، كنار بگذارند، كه در اين صورت بايد آن را بطور روشن ابراز نمايند.
. Cf. B. Goldman: “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international”, Clunet, 1979, p. 475.
. Cf. les divers exemples donnés par P. Weil, “Principes généraux du droit et contrats d’Etat”, in Etudes offertes à B. Goldman, p. 388 et s.
. Cf. à cet égard la sentence C.C.I. n( 3093/3100 d’ou il ressort que le droit applicable au contrat est celui qui était en vigueur ou moment de la conclusion du contrat: Clunet, 1980, p. 251; Jurisprudencia arbitral…, p. 255.
22ـ بنابراين حل تعارض بين متن قرارداد و نظم عمومي مقرر در حقوق منتخب طرفين دعوي بوسيلة داور، جز در پرتو شرايط قراردادي در مورد انتخاب قانون حاكم، ميسر نيست. بدين ترتيب، شرطي كه مثلاً پيش‌بيني مي‌كند: «نسبت به كلية مسايلي كه در قرارداد براي آنها تعيين تكليف نشده، حقوق هلند، قابل اجرا خواهد بود»، داوران را مكلف مي‌سازد كه كليه شرايط قراردادي را ـ حتي اگر به موجب نظم عمومي هلند باطل شناخته شوند ـ معتبر بشناسند. برعكس، شرطي كه اعلام مي‌كند «قانون فرانسه در مورد اين قرارداد اجرا خواهد شد»، به اين معني است كه بين قانون فرانسه و شرايط قرارداد، سلسله مراتب وجود دارد؛ يعني متعاملين براي ارادة خودشان همان آثاري را انتخاب نموده‌اند كه قانون فرانسه براي ارادة متعاملين قائل است و لذا شرطي كه به موجب نظم عمومي فرانسه باطل است بايد از طرف داوران ناديده انگاشته شود. در رأي مورخ 1980 اتاق بازرگاني بين‌المللي صادره در دعواي شمارة 3380داوران اظهارنظر كرده‌اند معناي شرطي كه به موجب آن «اين قرارداد تابع قوانين سوريه خواهد بود و بر طبق آن قوانين تفسير خواهد شد» اين است كه قرارداد تابع قانون سوريه بوده و لذا در كليت خود و بدون هيچگونه محدوديت بايد طبق حقوق سوريه تعبير و تفسير شود. در رأي مورخ 1978 همان اتاق صادره در دعواي شماره 2119 نيز داوران اعلام نموده‌اند اين شرط كه «قرارداد مطابق حقوق فرانسه اجرا و تفسير مي‌شود» اين معني را مي‌دهد كه «مقررات قراردادي تا حدودي كه با مقررات آمرة قانون فرانسه مغايرت نداشته باشد، مستقيماً قابل اجرا است»در حقيقت، در قراردادي كه بايد طبق حقوق كشور معين به مرحلة اجرا درآيد، نمي‌توان شرطي را گنجانيد كه با نظم عمومي آن حقوق مغاير و معارض است.
. Cf. Clunet, 1981, p. 928; Jurisprudencia arbitral…, p. 303;Yearbook, 1982, p. 116.
.Cf. Clunet, 1979, p. 977; Jurisprudencia arbitral…, p. 242.
23ـ تعيين ارزش واقعي بعضي از شروط مربوط به حقوق قابل اجرا بسيار مشكل است. آيا با وجود شرطي كه مطابق آن «محل داوري در لاهه بوده و داوران حقوق سوئد را اجرا خواهند كرد»، داوران مي‌توانند يك شرط قرارداد را به دليل برخورد آن با نظم عمومي سوئد باطل اعلام كنند؟ به نظر مي‌رسد كه پاسخ مثبت باشد، زيرا ارادة متعاملين آشكارا اين است كه هر اختلافي مطابق حقوق سوئد فيصله يابد. باري، اختلاف در اعتبار شرط قراردادي نيز مثل هر اختلاف ديگري است كه بايد مورد رسيدگي قرار گيرد. البته امكان تفسيرهاي ديگر نيز وجود دارد، ولي سرانجام داوري كه تفسير قرارداد بر عهدة او است، در اين مورد تصميم مي‌گيرد. مع ذلك اعطاي اختيار حل و فصل به صورت كدخدامنشيبه داور، همراه با انتخاب يك حقوق ملي به عنوان قانون حاكم، نبايد اين طور تفسير شود كه به وي اجازه داده شده است نظم عمومي قانون حاكم برقرارداد را ناديده بگيرد.
. Amiable compositeur.
. Pour une opinion plus nuancée, cf. E. Loquin, L’amiable composition en droit comparé et international, p. 268.
24ـ ذكر اين مطلب مهم است كه از نظر داور، بين قرارداد و يك سيستم حقوقي، سلسله مراتب طبيعي وجود ندارد. برعكس، هيچ سيستم حقوقي اعمال نمي‌شود مگر اينكه متعاملين آن را قيد كرده باشند، آن هم در محدودة ارادة آنان. در صورتيكه متعاملين آن را قيد كرده باشند، آن هم در محدودة ارادة آنان. در صورتيكه متعاملين صراحتاً بعضي از قواعد حقوق مزبور را نفي كرده باشند، داوران حق ندارند به نام نظم قواعد حقوق مزبور را نفي كرده باشند، داوران حق ندارند به نام نظم عمومي، اجراي قواعد مزبور را تحميل نمايند؛ زيرا ايشان حافظ نظم عمومي نيستند. بطور كلي اين امكان وجود دارد كه متعاملين با درج شروط مناسب در قرارداد خود، توافق نمايند كه مقررات نظم عمومي حقوقي كه طرفين آن را براي اجراي در ساير قسمتهاي قرارداد برگزيده‌اند، اجرا نشود.
بديهي است در هر موردي كه يك شرط قراردادي، مغاير با نظم عمومي حقوق منتخب متعاملين باشد، نبايد گفت ارادة ضمني متعاملين بر نفي آن بوده است. تنها با تجزيه و تحليل شرط انتخاب قانون حاكم است كه داور مي‌تواند موقعيت و نقشي را كه طرفين دعوي براي حقوق قابل اجرا قائل شده‌اند، معلوم و ايفا نمايد و به حل تعارض نظم عمومي با چنين شرط قراردادي ـ و حتي كل قرارداد، در مواردي كه اعتبار آن مطرح است ـ مبادرت نمايد. از اين لحاظ بايد در نظر داشت كه در روية مورد عمل در انعقاد قراردادها بهتر است از عباراتي استفاده كرد كه در سلسله مراتب بين حقوق منتخب و قرارداد، اولي را مقدم بشمارد.
متعاملين مي‌توانند بعداً با معتبر شناختن شرطي كه طبق نظم عمومي حقوق منتخب باطل شناخته شده است، خواه با اعلام صريح و خواه بطور ضمني، از ترتيب مذكور عدول كنند و آن شرط را اجرا نمايند. هيچ چيز مانع از اين نيست كه متعاملين بعد از انعقاد قرارداد بتوانند حقوق قابل اجرا را انتخاب كننديا قلمرو اجراي حقوق منتخب را نيز محدود سازند.
. Cf. la sentence C.C.I.,n( 1434 DE 1975, Clunet, 1976, p. 978; Jurisprudencia arbitral…, p. 145.
25ـ بنابراين در مثالي كه انتخاب شده است داوران بايد شرط محدوديت مسئوليت فروشنده مندرج در قرارداد را به موجب قاعدة نظم عمومي حقوقي فرانسه كه حاكم بر قرارداد است، باطل اعلام كنند، مگر اينكه ثابت شود طرفين دعوي در عين ارجاع به حقوق فرانسه خواسته‌اند آن قاعدة مربوط به نظم عمومي اجرا نشود.
. L’hypothèse suppose évidemment que la règle d’ordre public interne s’applique également aux contrats internationaux. Sinon le problème ne se pose pas. Cf. la sentence C.C.I. n( 1434 de 1975, réf. Note 33.
ب ـ وقتي كه قانون حاكم بر قرارداد بوسيلة داور معين مي‌شود
26ـ در فرضي كه حقوق قابلجاجرا به علت عدم انتخاب آن از طرف متعاملين، بوسيلة داور تعيين مي‌شود، حقوق مزبور بايد به همان صورتي كه هست اجرا شود.
اين تصوير كه داور بتواند بعضي از مقررات آن را به دليل اينكه مخالف با يكي از مواد قرارداد است ناديده بگيرد، دشوار است. البته مي‌توان فرضي را در نظر گرفت كه داور تشخيص دهد طرفين دعوي توافق نموده‌اند مقررات نظم عمومي مورد نظر دربارة آنها اجرا نشود؛ ولي اين برداشت مستلزم احراز و ثبوت ارادة طرفين دعوي در اين خصوص مي‌باشد. منتهي در صورت خودداري متعاملين از تعيين حقوق قابل اجرا احتمال آن اندك است.
27ـ در واقع، قبل از تعيين حقوق قابلجاجرا داور مي‌تواند از هرگونه تناقض بين متن قرارداد و مفاد يكي از سيستمهاي حقوقي كه احتمالاً در مورد قرارداد اجرا خواهد شد، نتيجه‌گيريهايي بنمايد و اگر تعارضي بين آن دو بيابد به عنوان يك نشانة منفي تلقي مي‌گردد؛ يعني فرض مي‌شود كه طرفين دعوي نمي‌خواستند روابط قراردادي خودشان را تابع چنان سيستم حقوقي ـ كه ظرفيت قبول روابط طرفين به نحو مورد نظر ايشان را ندارد- قرار دهند.
بطوريكه باتيفول اعلام كرده است:
«بايد فرض كرد كه ارادة ضمني طرفين بيشتر انتخاب قانوني بوده است كه قرارداد مربوطه را معتبر مي‌شناسد، نه قانوني كه هيچ اثري براي قرارداد بين ايشان قائل نيست.»
. H. Batiffol, “La loi appropriée ou contrat”, in Etudes offertes à B. Goldman, p. 2.
28ـ بنابراين در مثال انتخاب شده، نتيجه اين خواهد بود كه اگر داور حقوق فرانسه را به عنوان حقوق قابل اجرا اعلام كند، بايد شرط تحديد مسئوليت را كه مغاير با نظم عمومي فرانسه است بي‌اثر بداند؛ ليكن قبل از هرچيز به نظر مي‌رسد كه درج چنين شرطي در قرارداد، با توجه به اينكه متعاملين بدون ترديد و صحيحاً در مورد محدود كردن مسئوليت فروشنده توافق نموده‌اند، منتهي به اين خواهد شد كه وي تصميم بگيرد اصولاً قرارداد تابع حقوق فرانسه نيست.
29ـ در پايان اين بررسي كه بحث در نظم عمومي قانون حاكم بر قرارداد منتهي گرديد، مي‌توان گفت اصولاً در صورت مواجهة شرايط قراردادي با نظم عمومي، داور نظم عمومي را اعمال خواهد كرد. مع ذلك داور با اين ترديد نيز روبرو خواهد بود كه آيا حقوقي را كه يك يا چند شرط از شرايط قرار را غير معتبر مي‌داند، حاكم بر قرارداد اعلام كند يا خير؟ زيرا متعامليني كه آزاد هستند قراردادشان را از شمول هرگونه حقوق ملي خارج كنند، مي‌توانند بعضي از مقررات نامناسب حقوق قابل اجرا را، حتي اگر مربوط به نظم عمومي باشد، كنار بگذارند مشروط بر اينكه اين مطلب را بدون ابهام و صريحاً بيان كنند. حال بايد ديد نظم عمومي حقوق خارج از قانون حاكم بر قرارداد چه وضعي دارد.
3ـ قوانين مربوط به انتظامات
ممكن است اين طرز برخورد با موضوع، كمي ساده‌انگارانه باشد، زيرا از اين نكته غافل است كه علاوه بر نظم عمومي به معناي داخلي، قوانين مربوط به انتظامات نيز وجود دارند كه فايدة آنها براي يك جامعة خاص و معين به اندازه‌اي زياد است كه با قوانين خارجي قابل مقايسه نيستند و اصولاً به همين لحاظ قلمرو اجراي آنها تابع و وابسته به هدف آنها است.
. Ph. Francescakis, op. cit., loc. Cit.
31 ـ دو مثال مذكور در پاراگرافهاي «ب» و «ج» بند 2 فوق نشان‌دهندة دخالت چنين قوانين انتظامي است ولو اينكه قوانين مزبور جزو قانون حاكم بر قرارداد نباشند. بار ديگر مثالهاي مذكور را تكرار مي‌كنيم:
مثال اول:
يك بانك سويسي وامي به دلار امريكا به يك شركت پرتغالي مي‌دهد. قرارداد وام تابع حقوق انگليس بوده و داوري در زوريخ در آن پيش‌بيني شده است. شركت پرتغالي به ادعاي نداشتن اجازة انتقال ارز از مقامات نظارت ارز پرتغال، از پرداخت وام خودداري مي‌كند.
مثال دوم:
قراردادي بين دو شركت ايتاليايي و آلماني منعقد مي‌شود. قرارداد تابع حقوق سويس بوده و محل داوري در ژنو در آن پيش‌بيني شده است. اين قرارداد با مقررات رقابت عهدنامة رم ـ كه در حقوق هر دو كشور آلمان و ايتاليا جزو قوانين مربوط به انتظامات است ـ مغايرت دارد.
در دو مثال ياد شده، قوانين غير از قانون حاكم برقرارداد نيز نسبت به قرارداد، قابل اعمال و حاكمند. در واقع، شمول و حكومت مقررات ارزي پرتغال و قواعد حقوق اروپايي در مورد رقابت نسبت به قرارداد، موكول به انتخاب حقوق قابلجاجرا در مورد قرارداد نيست، بلكه هدف اصلي قوانين مربوط به انتظامات آن است كه متعاملين نتوانند قرارداد خود را تابع حقوقي غير از سيستم حقوقي‌اي نمايند كه منشأ حق و تكليف ايشان است و نيز هدف قوانين مزبور مانع از اين است كه قاضي يا داور نتواند با اعمال فلان حقوق خارجي برقرارداد، جلوي اجراي قوانين مربوط به انتظامات را بگيرد.
32ـ قاضي دولتي در برخورد با مشكلاتي از اين قبيل بايد بين قوانين مربوط به انتظامات مقر دادگاه و قانون خارجي قائل به تفكيك شود. قوانين مربوط به انتظامات مقر دادگاه چنان اولويت طبيعي دارند كه بدون توجه به اينكه كدام قانون در مورد قرارداد قابل اجرا است، بايد اعمال و اجرا شوند. بدين ترتيب، قاضي پرتغالي به مقررات ارزي كشور متبوع خود و قاضي آلماني و ايتاليايي به قواعد معاهدة رم در مورد رقابت كه عضو آن هستند، ترتيب اثر خواهند داد. صرف وجود قانون مربوط به انتظامات مقر دادگاه، دخالت قانون قابل اجرا را كه به موجب قاعدة تعارض قوانين مقر دادگاه تعيين شده است، منتفي مي‌سازد.
6. منظور اين است كه در برخورد نظم عمومي قانون ماهوي مقر دادگاه با نظم عمومي كه طبق قاعدة تعارض قوانين سيستم حقوقي مقر دادگاه تعيين مي‌شود، قاضي دولتي حق تقدم را به اول خواهد داد. «م»
در مورد قوانين انتظامي خارجي، مسئله ساده نيست. آيا قاضي هنگامي بايد اين قوانين را اجرا كند كه جزو نظام حقوقي‌اي باشد كه به موجب سيستم تعارض قوانين كشور قاضي، صالح اعلام شده است، يا برعكس هرگاه قاضي تشخيص دهد كه رعايت قوانين انتظامي خارجي براي تحقق هدف آنها ضروري است، ناگزير بايد آنها را اجرا نمايد.اين سؤالات تاكنو پاسخ قطعي نداشته‌اند.
. Cf. p. Mayer, op. cit., p. 101.
33ـ در فقدان قانون مقر دادگاه و مباينت منطقي بين قانون داخلي و قانون خارجي، مشكل اجراي قوانين مربوط به انتظامات ـ به آن شكلي كه براي قاضي مطرح است ـ براي داور بين‌المللي مطرح نمي‌شود. از نظر داور، فرقي بين قوانين انتظامي مقر دادگاه و قوانين انتظامي خارجي وجود ندارد، بلكه فقط قوانين انتظامي مندرج در حقوق حاكم بر قرارداد (الف) و قوانين انتظامي يك سيستم حقوقي ديگر (ب) براي او قابل تفكيك است.
الف ـ قوانين انتظامي حقوق حاكم برقرارداد
34ـ به نظر مي‌رسد مسئلة مداخلة قوانين مربوط به انتظامات حقوق حكم بر قرارداد، برحسب اينكه حقوق مزبور توسط طرفين دعوي انتخاب شده و يا داور آن را تعيين كرده باشد، به نحو متفاوتي مورد بحث و بررسي داوران قرار مي‌گيرد.
وقتي كه قانون حاكم برقرارداد بوسيلة طرفين دعوي انتخاب شده است:
35ـ به ترتيبي كه قبلاً گفته شد داور بايد حقوق منتخب طرفين دعوي را به مورد اجرا بگذارد (بند 19)؛ لذا وقتي متعاملين حقوقي را به منظور حكومت برقرارداد انتخاب كردند، در بادي امر اين نتيجه را خواهد داشت كه داور بايد قوانين مربوط به انتظامات همان حقوقي را نيز اجرا كند. البته داور مي‌تواند به استناد و تحت عنوان «نظم عمومي واقعاً بين‌المللي» از ترتيب اثر دادن به قوانين انتظامي مذكور خودداري كند، كه در اين صورت، تصميم و رأي وي متكي بر مضمون و محتواي قوانون مزبور خواهد بود نه بر ماهيت يا طبيعت آن.
قبلاً ديديم (بندهاي 22 تا 24) كه راه حل رفع تعارضهاي احتمالي بين شرايط قراردادي و نظم عمومي مقرر در حقوق منتخب طرفين دعوي را بايد در قصد و نيت متعاملين از حيث اعتباري كه براي شرط انتخاب حقوق حاكم بر قرارداد قائل بوده‌اند، جستجو كرد. بيان مطلب به اين شرح است كه متعاملين حق دارند حقوقي را كه مناسب مي‌دانند انتخاب و اجراي هرگونه قانون ملي را نفي كنند و … بنابر اين اگر متعاملين با خارج كردن بعضي از مواد و شرايط قرارداد از شمول قانون منتخب خود- كه در غير اين صورت باطل اعلام مي‌شدندـ قلمرو اجراي قانون مزبور را محدود سازند، به هيچوجه غيرطبيعي نخواهد بود؛ همانطور كه طرفين مي‌توانستند حقوق ديگري را انتخاب نمايند كه شرايط قرارداد را معتبر بداند.
اما بررسي قصد و نيت متعاملين راجع به اعتبار شرط مربوط به انتخاب حقوق حاكم، به تنهايي نمي‌تواند تعارض بين يك شرط قراردادي و قوانين انتظامي در حقوق حاكم بر قراردادرا حل كند. يك تغيير كوچك در دومين مثال ذكر شده (بند 31) اين واقعيت را نشان خواهد داد: فرض كنيم كه متعاملين به جاي انتخاب حقوق سويس به عنوان حقوق حاكم بر قرارداد، با تصريح اين نكته كه توافق آنها مشمول حقوق اروپا در مورد رقابت نيست، حقوق آلمان را انتخاب مي‌كردند. در چنين فرضي آيا داور مي‌توانست با اين استدلال كه طرفين دعوي با حذف بعضي از قوانين مربوط به انتظامات در حقوق حاكم بر قرارداد، انتخاب جزيي و نسبي كرده‌اند، از اجراي مقررات مربوط به رقابت به عنوان قوانين انتظامي خوددادري كند؟ پاسخ منفي است، زيرا حكومت قوانين انتظامي بر يك رابطة قراردادي بر خلاف حكومت نظم عمومي داخلي، لزوماً موكول به قانون حاكم بر قرارداد نيست، بلكه في‌نفسه نيز قابل اجرا است. در مثال مورد نظر، قواعد حقوق اروپا در مورد رقابت دربارة قرارداد اجرا مي‌شود، خواه قانون حاكم بر قرارداد منتخب متعاملين، حقوق آلمان ـ ولو با استثناي قوانين انتظامي آن ـ و يا حقوق سويس باشد.
وقتي كه قانون حاكم بر قرارداد توسط داور تعيين شده است:
36ـ برخلاف قاضي دولتي، براي داور، مفهوم «قانون صالح» براي حكومت برقرارداد شناخته شده نيست. در نتيجه در موردي كه طرفين دعوي حقوق حاكم بر قرارداد را انتخاب نكرده باشند، كلية قوانيني كه داعية دخالت و اجرا برقرارداد را دارند، از نظر اجرا در بادي امر مساوي هستند. بنابراين اشكالي ندارد كه داوران تصميم بگيرند قوانين مربوط به انتظامات را ـ بدون اينكه در مورد تعلق آنها به قانون حاكم بر قرارداد از خود پرسش نمايند ـ مستقيماً نسبت به قرارداد اجرا نمايند.
در رأي صادره در عواي شمارة 4132 اتاق بازرگاني بين‌المللي به همين ترتيب اقدام شده است.دعواي مذكور به قراردادي مربوط مي‌شد كه مي‌بايد بخشي از آن در كره و بخش ديگرش در قلمرو جامعة اقتصادي اروپا (ايتاليا) اجرا شود. در اين دعوي قبل از اينكه داور حقوق قابل اجرا در مورد قرارداد را تعيين كند، مسئلة اجراي قوانين انتظامي كره و معاهدة رم در مورد رقابت را نسبت به قرارداد مورد بررسي قرارداد و پس از حل اين مسئله بود كه به استناد تئوري «مركز ثقل قرارداد»، حقوق كره را حكام بر قرارداد شناخت.
. Cf. Yearbook, 1985. p. 49.
نظر پذيرفته شده در اين رأي عبارت از اين است كه قوانين انتظامي حقوق حاكم بر قرارداد، و همة قوانين مربوط به انتظامات كه امكان اجراي آنها نسبت به توافق طرفين دعوي وجود دارد، بايد در يك رديف قرار داده شودو اين مسئله كه قوانين انتظامي كره ضمناً جزو حقوق حاكم بر قرارداد است، هيچگونه مزيت اجرايي مخصوصي به آن نداده است.
9. مقصود آن است كه داور براي قوانين مربوط به انتظامات حقوق حاكم بر قرارداد در مقايسه با ساير قوانين مربوط به انتظامات مشابه، اولويت و ارجحيتي قائل نيست و همة اين قوانين از نظر داور ارزشي يكسان دارند. – «م»
37ـ برعكس، ممكن است داور از اين واقعيت كه قانون مربوط به انتظامات، خود را در مورد قرارداد قابلجاجرا مي‌داند، چنين استنتاج كند كه سيستم حقوقي منشأ چنين قانوني همان قانون حاكم برقرارداد نيز هست. رأي صادره در سال 1982 در دعواي شمارة 2930اتاق بازرگاني بين‌المللي شاهد اين مدعا است:
. Cf. Yearbook, 1984, p. 105.
«محكمة داوري، با ملاحظة اينكه خواهانها تابع قانون يوگسلاوي در مورد كنترل واردات و صادرات (قانون سال 1972 روزنامة رسمي فدرال شمارة 36 سال 1972) مي‌باشند، نسبت به انتخاب قانون مذكور به عنوان قانون حاكم بيشتر متقاعد شده است. اين قانون متضمن مقررات حقوق عمومي از جمله ضمانتهاي اجرايي تنبيهي، جريمه طبق قانون سال 1972 و زندان برحسب اصلاحات سال 1977 همان قانون مي‌باشد و البته مجازات اخير در دعواي خاص مطروحه قابل اجرا نيست. در نتيجه هر قراردادي كه مرتبط با واردات به يوگسلاوي و صادرات از آن كشور باشد تابع مقررات انتظامي همان قانون خواهد بود.»
ب ـ قوانين انتظامي خارج از حقوقي حاكم برقرارداد
38ـ در مورد قوانين مربوط به انتظامات خارج از حقوق حاكم بر قرارداد، با توجه به مثالهاي ذكر شده (بند 31) دو فرض قابلجتفكيك است:
الف ـ «در نظر گرفتن» قوانين مربوط به انتظامات؛
ب ـ «اجراي» قوانين مربوط به انتظامات.
39ـ (الف) در مثال اول، بدهكار پرتغالي كه به منظور توجيه ناتواني خود در بازپرداخت وام دريافتي، به امتناع مقامات نظارت ارز پرتغال از دادن اجازة انتقال استناد مي‌كند، از داور نمي‌خواهد مقررات انتظامي پرتغال را كه منشأ اين امتناع است اجرا كند، بلكه صرفاً مي‌خواهد مقررات مذكور در نظر گرفته شوند، هر چند حقوق انگليس حاكم بر قـرارداد وام باشد. به علاوه بايد پذيرفت كه در هر حال داور نمي‌تواند مقررات پرتغال را صرفاً به اعتبار ماهيت آن اجراكند. تنها كاري كه داور بايد انجام دهد آن است كه مقررات [پرتغال] را مورد نظر قرار دهد، براي اينكه صرفاً بتواند از آن، نتايج حقوقي كه مطابق با حقوق انگليس ـ به عنوان حقوق حاكم بر قرارداد ـ باشد، به دست آورد.
. Sur la distinction entre application et prise en considération, cf. P. Mayer: “Les lois de police étrangères”: Clunet, 1981, p. 307 et s.
آراي داوري، مواردي ديگر از اين قبيل را نيز نشان مي‌دهند: امتناع مقامات ارزي كشور خريدار از اجراي قرارداد خريد نفت كه تابع حقوق فروشنده بوده است؛ امتناع از اعلام موافقتهاي لازم به وسيلة مقامات محل اجراي قراردادي كه مشمول قانون ديگري جز قانون محل اجرا بوده است.
. Affaire C.C.I. n( 2216, Clunet, 1975, p. 917; Jurisprudencia arbitral…, p. 105.
. Affaire C.C.I. n( 1782, Clunet, 1975, p. 923; Jurisprdencia arbitral…, p. 111.
ترديدي نيست كه در اين قبيل موارد، داوران هيچگونه صلاحيتي براي اجراي مقررات عمومي كه مبنا و منشأ اقدامات اداري مذكور بوده است، ندارند و فقط بايد آثار آن را بر اجراي قرارداد بررسي و ارزيابي نمايند. به عبارت ديگر، در نمونه‌هاي مذكور، شمول قوانين انتظامي بر قرارداد مورد بحث نبوده، بلكه آثار اين قوانين برحسب حقوق حاكم بر قرارداد مورد بررسي و ملحوظ نظر قرار گرفته است.
40ـ (ب) با اندكي تغيير در مثال اول، از مسئلة «در نظر قرار دادن» قوانين انتظامي خارج از حقوق حاكم بر قرارداد عبور مي‌كنيم و به مسئلة «اجراي» قوانين مزبور مي‌رسيم. فرض كنيم بدهكار پرتغالي به جاي استناد به عدم امكان انتقال ارز كه ناشي از امتناع مقامات ارزي كشورش بوده است، به بطلان قرارداد وام، به علت فقدان اجازة قبلي اخذ وام از طرف مقامات مذكور، استناد كند. در اين صورت داور بايد در مورد اين مسئله تصميم بگيرد كه آيا مي‌تواند با اجرا و به استناد مقررات انتظامي پرتغال قررادادي را كه مشمول حقوق انگليس است، باطل اعلام كند؟ براي پاسخ به اين سؤال بايد دو فرض را از يكديگر تفكيك كرد كه ذيلاً بررسي مي‌كنيم.
طرفين دعوي قانون حاكم بر قرارداد را انتخاب كرده‌اند:
41ـ اصلي كه به موجب آن، داوران مكلف به اجراي قانون منتخب طرفين دعوي هستند (بند 19) كافي است تا داوران، قوانين انتظامي خارج از حقوق منتخب طرفين را ناديده بگيرند. رأي صادره از ديوان داوري اتاق تجارت خارجي جمهوري دموكراتيك آلمان، در اين مورد يك نمونه به شمار مي‌رود.در دعواي مذكور داوران مي‌بايد در مورد اعتبار قرارداد حق‌الامتياري كه بين يك مؤسسة جمهوري موكراتيك آلمان و يك مؤسسة جمهوري فدرال آلمان منعقد شده بود، اظهار نظر نمايند. مؤسسة اخير به بطلان قرارداد، به علت مغايرت آن با مقررات رفابت كشور متبوع خود و نيز مادة 8 ماهدة رم استناد مي‌كرد. داوران با تذكر اين نكته كه طرفين دعوي قرارداد را تابع حقوق جمهوري دموكراتيك آلمان قرار داده‌اند، به شرح زير استدلال كردند:
. Cf. Yearbook, 1979, p. 197, sentence deu 28 juin 1976.
«اعتبار قرارداد بايد به موجب قانون جمهوري دموكراتيك آلمان، كه طبق شرط داوري به عنوان قانون قابل اجرا اعلام شده است، ارزيابي شود؛ لذا نمي‌توان بطلان قرارداد امتياز را از مادة 20 قانون راجع به رويه‌هاي محدود كنندة تجارت جمهوري فدرال آلمان و نيز از مواد 85 و بعد معاهدة رم در مورد رقابت، استنتاج كرد (زيرا قانون حاكم بر دعوي نيست). در ارزيابي اعتبار قرارداد امتياز، طبق حقوق جمهوري دموكراتيك آلمان مقررات مذكورنبايد در نظر قرارگيرد، مگر اينكه اجراي قرارداد را به طور واقعي غيرممكن گرداند، و بطلان قرارداد بايد براساس مادة 306 قانون مدني جمهوري دموكراتيك آلمان پذيرفته شود. عدم امكان عملي اجراي قرارداد از ناحية خواندة دعوي به اثبات نرسيده است.»
5. منظور مادة 20 قانون اعمال محدود كنندة تجارت جمهوري فدرال آلمان و مواد 85 و بعد معاهدة رم در مورد رقابت است. ـ «م»
42ـ كمتر ديده مي‌شود كه داوران براي عدم اجراي قوانين انتظامي اعلام كنند كه قانون مزبور خاجر از حقوق حاكم بر قرارداد است. در واقع، تعيين قانون حاكم برقرارداد از ناحية طرفين دعوي الزاماً بدان معني نيست كه آنها همة قوانين انتظامي را كه به نحوي داعية حكومت برقرارداد را دارند، نفي كرده باشند. البته داوران بيشتر ترجيح مي‌دهند اعلام كنند كه قوانين انتظامي در هر حال قابليت جدي براي اجرا ندارند.
رأي مورخ 1982 دادگاه داوري «انجمن تجارت گندم آمستردام» كه در مرحلة استينافي و در مورد قابلجاجرا بودن مقررات كنترل ارزي اتريش نسبت به قراردادهاي مشمول حقوق هلند صادر شده است، چنين بيان مي‌كند:
« در مورد قراردادهاي مورد بحث، قانون هلند اعمال مي‌شود. ولي حتي اگر در شرايط مذكور به انتخاب قانون صالح اشاره نمي‌شد، به موجب قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي هلند، قانون هلند هنوز نسبت به قراردادهاي فروش قابل اعمال بود؛ زيرا اين امر مربوط به فروش محصولات هلندي به صورت «فوب»و بر طبق شرايط استاندارد هلند كه عموماً در تجارت بين‌المللي بكار برده مي‌شود، مي‌باشد. مع ذلك داوران استينافي مي‌توانند به مقررات قواعد آمرة ساير كشورها نيز استناد كنند، مشروط به اينكه ارتباط نزديكي بين مسئلة مطروحه و آن كشور وجود داشته باشد.
. F.O.B.
در صورت چنين تصميمي، طبيعت و قلمرو مقررات مذكور و همچنين ننتايج اعمال و يا عدم اعمال آن نيز بايد مورد نظر قرار گيرد. داوران استينافي معتقدند كه در پروندة حاضر، قراردادهاي فروش، چنين بستگي نزديكي با اتريش ندارند كه بتوان قوانين پولي اتريش را در مورد آنها اعمال نمود.
ارتباط با اتريش، صرفاً‌در اين امر خلاصه مي‌شود كه بايع در آن كشور اقامت دارد. محصولاتي كه فروخته شده در اصل هلندي بوده و خريدار هلندي است و معامله از طريق يك دلال آلمان فدرال صورت گرفته و معامله نيز به صورت «فوب» انجام شده و تحويل كالا در يكي از ب نادر اروپايي به‌عمل آمده و بهاي آن نيز به مارك آلمان فدرال بوده و به علاوه فروشنده طي تلكس مورخ 20 نوامبر 1980 تقاضا كرده است كه قيمت كالا به حساب وي در يكي از بانكهاي آلماني واريز شود، و حتي به فرض قائل بودن بستگي نزديك بين قراردادها و اتريش، داوران استينافي هنوز اعتقاد دارند كه نبايد مقررات مالي اتريش را در اين مورد دخالت داد؛ به خاطر آنكه بنا به گفتة پژوهش خواه، اين امر منجر به ابطال قراردادها مي‌شود، زيرا فروشنده ظاهراً مجوز مربوطه را در اين خصوص دريافت نداشته است. در اينجا نمي‌توان ابطال قرارداد را كه ظاهراً حقوق اتريش مقرر مي‌دارد، پذيرفت و اهميت قابل ملاحظه‌اي را كه هلند براي حفظ جريان عادي روابط حقوقي در معاملات تجاري بين‌الملل، مثل مورد حاضر، قائل است نديده انگاشت.»
. Cf. Yearbook, 1983, p.158.
چه‌بسا اين رأي نشان دهندة روية عمومي داوران بين‌المللي بطور كامل نباشد، زيرا به نظر مي‌رسد كه دادگاه داوري خود را به جاي يك قاضي هلندي قرارداده و براي اثبات اينكه قانون مربوط به انتظامات اتريش به دليل محتوايش بايد كنار گذاشته شود، به منافع اقتصادي هلند اشاره و استناد كرده است.
به هر حال، انديشة توجيه اينكه قوانين انتظامي، خارج از حقوق حاكم منتخب طرفين، ذاتاً قابل اجرا نيستند، حتي در مواردي كه طرفين دعوي اعلام كرده باشند كه اين انتخاب جنبة حصري دارد نيز ديده مي‌شود. رأي صادره از دادگاه داوري انجمن تجارت گندم هلند در رتردامدر سال 1981، گواه اين مسئله است.
. Cf. Yearbook, 1982, p. 161.
43ـ مطلبي كه باقي مي‌ماند آن است كه داوران براي قوانين انتظامي خارجي از حقوق منتخب طرفين، در مواقعي كه اين قانون بطور جدي مورد اجرا پيدا مي‌كند، چه تصميمي بايد بگيرند؟ بطوريكه قبلاً متذكر شديم (بند 42) داوران با تحليل قصد و ارادة طرفين دعوي مي‌توانند بگويند كه انتخاب حقوق حاكم بر قرارداد، مداخله و موضوعيت قوانين انتظامي ساير سيستمهاي حقوقي را نفي نمي‌كند. ولي آيا اگر طرفين دعوي صراحتاً اعلام كرده باشند كه انتخاب آنها جنبة حصري دارد و يا اگر به نظر برس كه طرفين با انتخاب يك حقوق معين، عالماً و عامداً تصميم گرفته‌اند بعضي از قوانين انتظامي (از قبيل قوانين انتظامي محل اجراي قرارداد) در مورد آنها اجرا نشود، باز هم وضع همين طور خواهد بود؟
از جنبة نظري، اين مسئله به همان صورتي مطرح مي‌شود كه طرفين دعوي صراحتاً مقررات انتظامي قانون حاكم بر قرارداد را مستثني كرده باشند (بند 36). در هر دو مورد، مقصود اين است كه بدانيم آيا داور بين‌المللي قهراً بايد به ارادة طرفين دعوي مبني بر اعمال و شمول قواعد و اصول خاصي نسبت به قرارداد احترام بگذارد، حتي اگر به قيمت تقلب عمدي نسبت به قانون يك كشور تمام شود؟
به نظر مي‌رسد كه تنها با مراجعه به مفهوم «نظم عمومي واقعاً بين‌المللي» مي‌توان اين مسئله را حل كرد. بديهي است اگر قوانين انتظامي كه مستثني شده است، به لحاظ محتواي خود مغاير با «نظم عمومي واقعاً بين‌المللي» تلقي شود (مانند مقررات تبعيض نژادي)، در اين صورت داور بايد ارادة طرفين دعوي در مورد عدم اجراي قانون مزبور را معتبر بشناسد. همچنين اگر هدف چنين قانوني تضمين اجراي اصولي باشد كه از نظر داور جزو «نظم عمومي واقعاً بين‌المللي» است، باز هم داور بايد بنا بر ارادة طرفين دعوي به اين قانون، يا حداقل به اصول آن، اولويت دهد؛ ولي در عمل وضعيتهايي كه بدين نحو مشخص شده باشد، بندرت ديده مي‌شود.
بطوركلي همين كه قبول كنيم در موارد استثنايي، داور مي‌تواند تحت عنوان «نظم عمومي واقعاً بين‌المللي» (مانند ارتشاء) از ترتيب اثر دادن به بعضي از توافقهاي طرفين دعوي خوددادري كند، بدان معني است كه پذيرفته‌ايم داور نبايد شريك جرم تقلب عمدي نسبت به قوانين انتظامي شود كه به نظر وي قابليت اجراي آن قطعي و مسلم است ولي طرفين آن را استثناء كرده‌اند.
در اينجا نيز همانند كلية موارد مربوط به نظم عمومي طردكننده كلاً مسئله حساسيت مطرح است. البته و بطور كلي اگر داوران بخواهند از حدود وظيفة خود خارج نشوند، بايد در مواردي كه طرفين قانون حاكم بر دعوي را از قبل تعيين نكرده‌اند، قوانين انتظامي محل اجراي قرارداد را كه به نظر ايشان قابل اجرا است، رعايت و تضمين نمايند.
وقتي كه قانون حاكم بر قرارداد بوسيلة داور تعيين مي‌شود:
44ـ قبلاً گفتيم (بند 37) كه با كنار گذاردن مفهوم «قانون صالح» و نيز مادام كه داور در مورد اجراي يك يا چند حقوق اظهار نظر نكرده است، كليه حقوقهاي ملي يا غيرملي براي داور در يك رديف قرار دارند. در نتيجه هيچ چيز مانع از اين نيست كه قوانين انتظامي خارج از حقوقي كه داور به عنوان «حقوق حاكم بر قرارداد» تعيين خواهد كرد نيز به مرحلة اجرا در بيايد.
در حقيقت، در اين قبيل موارد، داور با مستثني كردن موضوعاتي كه به عقيدة وي مي‌بايد مشمول قوانين انتظامي معيني شوند كه محمل جدي براي اجرا دارد، قلمرو اجراي حقوق حاكم بر قرارداد را محدودتر مي‌كند.
45ـ اساساً قوانين انتظامي كشوري كه قرارداد بايد در قلمرو آن اجرا شود، مطرح است. رأي صادره از ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي در دعواي شمارة 4132 (بند 37) در 1983، اين موضوع را به‌طور كامل نشان مي‌دهد در اين رأي نه تنها قواعد مربوط به رقابت حقوق كرة، يعني قانون حاكم بر قرارداد منتخب داور، اجرا شده بلكه مقررات معاهدة رم ـ به لحاظ اينكه قرارداد در ايتاليا اجرا شده بود و ايتاليا عضو عهدنامة مذكور مي‌باشدـ نيز به مورد اجرا گذاشته شده است. حتي در اين رأي داور اظهار عقيده مي‌كند كه رأساً (بدون درخواست اصحاب دعوي) مكلف به اجراي قوانين مربوط به انتظامات ياد شده است.
46ـ رأي ديگري، صادره در سال 1973 در دعواي شمارة 1859 اتاق مذكور، مسئله را به نحو روشن‌تري مطرح نموده است. در اين رأي، داوران اجراي اصول و قواعد غيرملي يعني اصول كلي و رسوم تجارت بين‌المللي را با قواني انتظامي دولتهائي كه قرارداد در قلمرو آنها اجرا شده بود، تلفيق نموده‌اند:
. Cf. des extraits de cette sentence in Y. Derains, “Le statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales”, Rev. arb., 1973, p. 122.
«چون قرارداد مي‌بايد در لبنان، سوريه و اردن اجرا مي‌شد، مسلم است كه واردكنندة لبناني مجبور به رعايت قوانين انتظامي كشورهايي بود كه كالا به آنجاها وارد مي‌شد و طرف ژاپني نمي‌تواند ادعا كند كه قوانين مزبور نسبت به وي قابل استناد نيست. هر تاجري كه مي‌خواهد محصولات كشور خود را در كشوري ديگر به فروش برساند، مكلف است قوانين مربوط به انتظامات كشوري را كه كالا به آنجا وارد مي‌شود، رعايت كند و نمي‌تواند ادعاي جهل به قوانين مزبور نمايد و يا خود را از شمول قوانين مزبور يا مقررات مربوط به ورود اين قبيل كالاهاـ بويژه در مواقعي كه اين قبيل قوانين و مقررات در زمان امضاي قرارداد وجود داشته است ـ خارج بداند. قرارداد بايد در سه كشور اجرا مي‌شد. تعيين يك قانـون مشخص براي اجـراي احتمالاً مشكـلاتي را به وجود مي‌آورد. معهذا در مورد دعواي حاضر طرفين دعوي آشكارا به اصول كلي و رسوم تجارت بين‌الملل تمكين كرده‌اند.»
شناسائي صلاحيت طبيعي قوانين انتظامي محل اجراي قرارداد، بدون توجه به قانون حاكم بر قرارداد، در يك رأي ديگر اتاق بازرگاني بين‌المللي صادره در دعواي شمارة 2136 در سال 1974 نيز بيان شده است.
. Cf. Y. Derains: “Possible conflict of laws…”, p. 182, voir note n( 4.
47ـ همچنين بعضي از داوران، هرچند كه تعدادشان كمتر است، عقيده دارند قوانين انتظامي مقرر در حقوق كشور متبوع طرفين دعوي نيز مي‌تواند اجرا شود. به عنوان مثال رأي صادره به دعواي شمارة 2178 ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي در سال 1973 چنين مي‌گويد:
«در روية داوري، حتي مي‌توان احاله به قانون مقر دادگاه براي تعيين حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي را مورد ترديد قرار داد. در داوريهايي كه مبتني بر ارادة طرفين است، روابط نزديك موجود بين دادگاههاي عمومي و حقوقي ملي آنها كه منجر به اجراي قانون مقر دادگاه براي حل مشكلات تعارض قوانين مطروحه در مراجع قضايي ملي مي‌گردد، وجود ندارد. تا آنجا كه قانون مربوط به نظم عمومي كه بهجموجب حقوق متبوع طرفين به آنان تحميل مي‌شود و داوران نيز مكلفند آن را در نظر بگيرند، مطرح نباشد، بر عهدة داوران است كه با توجه به وقايع و اوضاع و احوال مربوط به هر دعوي، در مورد سيستم حقوقي كه بيشترين ارتباط را با ماهيت موضوعات مورد اختلاف دارد، تصميم بگيرند.»
. Cf. Y. Derans: “Possible conflict of laws…”, p. 184, voir note 4.
مع‌الوصف در يك رأي ديگر صادره از ديوان داوري همان اتاق به سال 1978 و در پروندة شمارة 2477/2978/3033 ، مثل رأي صادره در دعوايي كه قبلاً ذكر شد (بند 43)، به نظر مي‌رسد مداخله و تأثير قوانين انتظامي كشور متبوع طرفين دعوي كه خارج از حقوق حاكم بر قرارداد تلقي شده، ناديده گرفته شده است. موضوع به دعواي مطروحه از طرف مؤسسات كشتيراني سوئدي عليه يك مشتري ليبيائي مربوط مي‌شد. با توجه به اينكه قرارداد تابع حقوق سوئد بود، دادگاه داوري از اجراي قوانين و مقررات ليبي راجع به تحريم اسرائيل خوددادري كرد:
. Yearbook, 1981, p. 133.
«اجراي حقوق سوئد به اين نتيجة آشكار منتهي مي‌شود كه قانون و مقررات تحريم ليبي در مورد اين قرارداد قابل اجرا نيست مگر در موردي كه در قراردادها به اين قانون تحريم بطور خاص ارجاع شده باشد.»
48ـ بنابراين در مورد اجراي قوانين انتظامي خارج از قانون حاكم بر قرارداد، در مواردي كه قانون حاكم بوسيلة طرفين دعوي انتخاب نشده باشد، به نظر نمي‌رسد كه درميان داوران اتفاق نظر واقعي وجود داشته باشد؛ اما نظر اكثريت به نفع اجراي قوانين انتظامي محل اجراي قرارداد است و در مورد اجراي قوانين انتظامي كشورهاي متبوع طرفين دعوي، ظاهراً اختلاف نظر بيشتري وجود دارد.
قبلاً در مقالة ديگري گفته‌ايمدر مواردي كه داوران بايد راجع به اجراي قوانين انتظامي خارج از قانون حاكم بر قرارداد تصميم بگيرند باز هم مسئلة پاسخگويي به انتظار مشروع طرفين دعوي راهنماي ايشان است. بدان جهت است كه در اغلب موارد داور، قوانين انتظامي محل اجراي قرارداد، و يا بطور روشن‌تر، محل اجراي تعهد قراردادي را كه اجراي آن مورد اختلاف است، به مورد اجرا خواهد گذاشت. روية بين‌المللي نيز عملاً ناظر و مؤيد همين امر يعني رعايت قوانين انتظامي كشورهايي است كه قرارداد در قلمرو آنها به اجرا در‌مي‌آيد و اين قوانين في‌الواقع جزو قلمرو قرارداد محسوب مي‌شود. (يعني فرض مي‌شود كه طرفين راجع به اعمال و اجراي اين قبيل قوانين نسبت به دعواي مطروحه از قبل توافق كرده‌اند.)
. Cf. Y. Derains, “Les normes d’application immédiates dans la jurisprudence arbitrale internationale” in Etudes offertes à B. Goldman, p. 45.
چنانچه در قرارداد شرط مغايري گنجانده نشده باشد، طرفين دعوي بطور مشروع حق دارند انتظار داشته باشند داور چنين فرض نمايد كه توافق آنها كاملاً منطبق با همين عملكرد و روية بين‌المللي است. فقط در مواردي كه قوانين انتظامي محل اجراي قرارداد با «نظم عمومي واقعاً بين‌المللي» در تضاد باشد، داور از اجراي آن خوددادري خواهد كرد.
نتايج كلي
49ـ در پايان اين بررسي كه مسلماً نواقصي دارد، در مورد نظم عمومي و حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي در داوري بين‌المللي، چند نتيجه را مي‌توان ارائه نمود:
نخست بايد توجه داشت كه چنانچه «نظم عمومي واقعاً بين‌المللي» را مستثني كنيم، داور اساساً با دو شكل از نظم عمومي مواجه مي‌شو: نظم عمومي داخلي و مقرر در قانون حاكم بر قرارداد، و قوانين انتظامي ساير كشورها. نكتة بعدي كه شايان توجه است آنكه موقعيت داور، بر حسب اينكه قانون حاكم بر قرارداد را طرفين دعوي انتخاب كرده باشند و يا خود وي آن را تعيين كند، متفاوت خواهد بود.
داور بايد به ارادة طرفين دعوي احترام بگذارد بدون اينكه كاملاً تابع اين اظهارنظر پي‌يرماير باشيم كه مي‌گويد:
«داور در داخل سيستمي كه بوسيلة قرارداد ايجاد شده است، قرار دارد، و لذا در رابطه با طرفين دعوي واجد هيچگونه اختيار خارج از قرارداد مذكور نيست.»
. P. Mayer, “Le mythe de l’ordre juridique de base” in Etudes offertes à B. Goldman, p. 215.
مي‌توان گفت كه جز در برخورد با «نظم عمومي واقعاً بين‌المللي»، داور بايد به ارادة طرفين دعوي ترتيب اثر دهد، خواه ارادة طرفين دعوي مستقيماً ضمن شرايط قراردادي و با انتخاب قواعدي كه در مورد قرارداد اجرا خواهد شد بيان شده باشد يا به صورت غيرمستقيم.
50ـ در نتيجه وقتي كه طرفين دعوي، قانون حاكم بر قرارداد را انتخاب كردند، اين قانون به همان صورتيكه هست و با مقررات نظم عمومي‌اش، حتي اگر مغاير با شرايط قرارداد باشد، بايد به مورد اجرا گذاشته شود، مگر اينكه داور احراز كند طرفين دعوي خواسته‌اند مقررات نظم عمومي قمرر در قانون منتخب ناديده گرفته شود. در اين صورت داور بايد به ارادة طرفين دعوي، كه همچنان مي‌توانستند حقوقي را به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب نمايند كه مقررات نظم عمومي مذكور در آن وجود نداشته باشد، احترام بگذارد.
51ـ در مورد قوانين انتظامي مقرر در حقوق حاكم بر قرارداد، مشكل به اين صورت نيست. قوانين مزبور بدون توجه به حقوق مخصوص حاكم بر قرارداد، قابليت اجرا دارند. همچنين در فرضي كه داور احراز نمايد كه طرفين دعوي خواسته‌اند از شمول قوانين مزبور خارج شوند، در صورتي به ارادة آنان ترتيب اثر مي‌دهد كه آن را مغاير با «نظم عمومي واقعاً بين‌المللي» نداند.
52ـ در مواردي كه طرفين دعوي قانون حاكم بر قرارداد را انتخاب نكرده‌اند، با فقد مفهوم قانون مناسب و مفهوم قانون خارجي و نيز مادام كه داور تصميم به اجراي يك و يا چند تاي آنها نگرفته است، همة حقوقها از نظر قابليت اجرا در يك سطح قرار دارند.
موضوعيت و اهميت پاسخگويي به انتظار مشروع طرفين دعوي كه مي‌توانستند هر قانون ملي، غيرملي و احتمالاً تركيب چند سيستم حقوقي را به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب نمايند، موجب مي‌شود كه داور، حقوقي را كه مقررات مربوط به نظم عمومي آن مغاير با شرايط قراردادي است، به عنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب ننمايد.
53ـ در مورد قوانين انتظامي، وقتي طرفين دعوي در انتخاب قانون حاكم بر قرارداد سكوت كرده‌اند، داور تكليفي ندارد كه ابتدا و قبل از اينكه راجع به قابليت اجراي قانون مربوط به انتظامات اتخاذ تصميم نمايد، درصدد پيدا كردن قانون حاكم بر قرارداد باشد. در صورتيكه به نظر داور اجراي مقررات انتظامي، مورد انتظار مشروع طرفين دعوي بوده است، بايد قانون مزبور را بطور مستقيم در دعوي اعمال و اجرا كند.
از عملكرد و روية داوري چنين برمي‌آيد كه اجراي قوانين انتظامي محل اجراي قرارداد بايد مرتبط و متناسب با انتظار مشروع طرفين دعوي دانسته شود.
54ـ در جريان اين بررسي به مشكلات اجراي آرائي كه به اجرا يا نقض يك قاعدة نظم عمومي داخلي يا قانون مربوط به انتظامات ارتباط مي‌بايد، توجه نشده است. مسلماً خطا است اگر گفته شود كه داور تكليفي ندارد به اين نكات توجه كند، زيراداور همواره نسبت به اثر بخش بودن رأي خود انديشناك است. منتهي اين مطلب (اثر بخش بودن رأي صادره) در شرح استدلال داور راجع به تعيين حقوق قابل اجرا منعكس نمي‌شود، زيرا او امكان اين را ندارد كه پيش‌بيني كند رأي صادره در كدام كشور اجرا خواهد شد.
در اغلب اوقات اينكه رأي به نفع كداميك از طرفين صادر مي‌شود، موكول به اجرا يا عدم اجراي قوانين انتظامي كشور خاصي است. به علاوه با در نظر گرفتن پراكندگي اموال طرفين در كشورهاي مختلف دنيا داور نمي‌تواند از قبل برآورد كند كه رأي صادره در فلان كشور يا كشور ديگري اجرا خواهد شد. با وجود اين با توجه به شناخت واقعي كه داور از پرونده دارد، محل يا محلهاي اجراي احتمالي رأي صادره را پيش‌بيني مي‌كند و عموماً به آن توجه دارد هرچند كه بدان تصريح نمي‌كند.
مواردي كه نظم عمومي يا قوانين انتظامي به سيستم حقوقي مقر داوري تعلق داشته باشند، مشكل خاصي مطرح مي‌شود. در حقيقت، داور بايد هميشه اين خطر را در نظر داشته باشد كه چه بسا اين قبيل قواعد انتظامي، در كشور محل داوري به عنوان نظم عمومي بين‌المللي تلقي شود كه در اين صورت به منظور جلوگيري از ابطال رأي صادره ناگزير بايد وقاعد مزبور را رعايت نمايد.
وقتي كه نظم عمومي بين‌المللي محل داوري يا محل اجراي احتمالي رأي داوري مطرح است، داور بايد به موجب روشي كه ويژة داوري بين‌المللي است، مشكلات مربوط به مداخله و تأثيرات نظم عمومي در تعيين حقوق قابل اجرا در ماهيت دعوي را از نظر حقوقي تحليل كند و نتايج حاصله را همراه با در نظر گرفتن مسئلة اثر بخش بودن رأي خود، ملحوظ دارد.
بر گرفته از نشریه دفتر خدمات حقوقی بین المللی
ثبت ديدگاه