عنوان مقاله:قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران همسو با قانون نمونه داوري آنسيترال
عنوان مجله:مجله حقوقي شماره بيست و سوم،سال انتشار:1377
پديدآوردگان:سيد جمال سيفي

قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران

همسو با قانون نمونه داوري آنسيترال

دكتر سيد جمال سيفي

( اشاره

متن اين مقاله به زبان انگليسي به قلم مؤلف در جلد 15 شماره (2)، (ژوئن 1998) صفحات 35ـ 5 مجله داوري بين‌المللي:

(Journal of International Arbitration) منتشر گرديده است.

برگردان اوليه اين مقاله را از انگليسي به فارسي، سركار خانم پروين محمدي ديناني به‌عهده داشته‌اند.

لازم به توضيح است كه با توجه به تهيه اين مقاله به زبان انگليسي، تاريخها، علائم و اختصارات به لاتين آمده است و سرآغاز مقاله حاوي بعضي توضيحات مقدماتي جهت اطلاع خواننده غيرايراني است كه عيناً حفظ شده است.

1

ملاحظات مقدماتي

الف ـ مقدمه

در 17 سپتامبر 1997، مجلس ايران قانون داوري تجاري بين‌المللي (كه از اين پس قانون يا قانون جديد ناميده مي‌شود) را تصويب كرد. به‌عنوان يك قاعده كلي، اين قانون 15 روز بعد از انتشار در روزنامه رسمي اعتبار يافت. اميد آن مي‌رود كه تصويب اين قانون، از طريق تضمين آزادي و استقلال بيشتر براي اين نوع داوري‌ها و نيز تضمين بيشتر براي شناسايي و اجراي احكام داوري بين‌المللي صادره در ايران، انجام داوري‌هاي بين‌المللي در ايران را تسهيل نمايد.

. روزنامة رسمي ايران، شماره 15335 مورخ 20 اكتبر 1997 (28 مهر 1376)، صفحات 4ـ1.

. مادة 2 قانون مدني ايران.

اين قانون تا حد قابل ملاحظه‌اي مُلهم از قانون نمونه كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل (آنسيترال) در مورد داوري تجاري بين‌المللي مي‌باشد( (از اين پس قانون نمونه آنسيترال)، مع‌ذلك پاره‌اي از مقررات اين قانون، انعكاس كامل قانون نمونه آنسيترال نيست و با شرايط داخلي ايران تطبيق شده‌اند.

هدف از تصويب اين قانون آن است كه مقرات بهتر و جديدتري نسبت به مقررات داوري موجود در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني ايران ارائه نمايد. مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني، در داوري‌هاي صرفاً داخلي معتبر و قابل اعمال باقي خواهد ماند.

قانون جديد براي حل و فصل اختلافات در زمينه روابط تجاري رو به رشد در كشورهاي منطقه از جمله كشورهاي تازه به استقلال رسيده آسياي مركزي ساختار مطمئني ارائه مي‌كند كه انتظار مي‌رود با تشكيل مركز داوري بين‌المللي در ايران تكميل شود و اجراي آن تسهيل گردد.

ب ـ قانون فعلي و كمبودهاي آن

مقررات داوري موجود ايران در قانون آيين دادرسي مدني آمده است كه از سپتامبر 1939 (شهريور 1318) لازم‌الاجرا گرديد و باب هشتم آن اختصاص به داوري دارد. مقررات داوري موجود ابتدائاً جهت تنظيم داوري داخلي طرح شده و ميان داوري داخلي و بين‌المللي تفكيكي قائل نشده، اما در اصل مي‌توانست شامل داوري بين‌المللي هم باشد. هرچند اعمال مقررات آن، خصوصاً در زمينه داوري بين‌المللي خالي از اشكال نيست، زيرا اصولي كه امروزه زيربناي داوري تجاري بين‌المللي مي‌باشد عمدتاً در اين قانون در نظر گرفته نشده است.

. براي ملاحظه متن انگليسي و ترجمه فارسي قانون داوري نمونه آنسيترال، رك. مجله حقوقي، شماره 4، اسناد بين‌المللي، ص 205.

مقررات قانون آيين دادرسي مدني در مورد داوري، حاوي مواد نسبتاً مبسوطي در مورد تنظيم و اداره داوري داخلي است، مانند استقلال داور در تعيين آيين رسيدگي و تصميم‌گيري در مورد ماهيت اختلاف؛ و نيز آزادي اصحاب دعوا درخصوص قانون ماهوي حاكم بر دعوا. با اين حال نمي‌توان گفت مقررات قانون آيين دادرسي مدني زمينه‌ها و جاذبه‌هاي لازم و مطلوب را براي مبادرت به داوري و رونق آن ايجاد كرده است. نواقص زير را مي‌توان در خصوص اين قانون برشمرد:

. در اين مقاله قصد نداريم كه مقررات فعلي داوري ايران را مورد بحث و بررسي قرار دهيم. تنها به‌منظور شرح ويژگيهاي اصلي و كاستي‌هاي آن اشاره مختصري صورت مي‌گيرد و سوابقي كه به تصويب اين قانون منجر گرديد، بيان مي‌شود. هم‌چنين در بخش دوم اين مقاله به مواد خاصي از قانون موجود اشاره مي‌گردد. مطالب منتشر شده به زبان انگليسي درخصوص مقررات داوري موجود ايران خيلي قديمي مي‌باشد از جمله:
Fovad Rouhani, International commercial Arbitration, Union International des Avocates Vol. III, The Hague, (1965), pp. 46-71; David Suratgar, Arbitration in the Iranian Legal System, 20 Arbitration Journal, (1965), pp. 143-165; and Jalal Abdoh, National Report an Iran, Yearbook Commercial Arbitration, Vol. IV. (1979), pp. 81-103.

ـ در مورد شناسايي داوري سازماني هيچ حكم روشن و دقيقي در آن وجود ندارد. بنابراين تحت اين مقررات نمي‌توان وظايفي همانند انتخاب داوران، تصميم‌گيري درخصوص جرح و عزل داوران و اداره داوري را به يك سازمان داوري محول كرد.

. اين نكته در بسياري از سيستم‌هاي حقوقي هنوز يك مسأله عمده است و خاص سيستم حقوقي ايران نيست. بايد ديد كه آيا سبب اصلي اين بي‌توجّهي، قانون بوده يا اينكه داوري در عمل با اقبال مواجه نشده است.

ـ حدود اعتبار موافقتنامه داوري از نقطه نظر شكل آن، گرچه محدود نيست اما حاوي ابهاماتي است.

ـ قابليت اجراي موافقتنامه داوري، از حيث ممنوع كردن دادگاه از اعمال صلاحيت همزمان در مورد ماهيت دعوايي كه به داوري ارجاع شده، به روشني تصريح نشده است.

ـ حدود دخالت دادگاه به روشني معلوم نشده است.

ـ استقلال و بي‌طرفي داور منتخب طرفين به روشني تصريح نشده و هيچ مقرراتي براي جرح داوران به دليل فقدان استقلال و بي‌طرفي، در قانون آيين دادرسي مدني پيش‌بيني نگرديده است.

ـ اختيار ديوان داوري براي تعيين صلاحيت خود و تصميم‌گيري در مورد اعتبار موافقتنامه داوري، نه تنها تصريح نشده بلكه به صورت مبهم باقي مانده است.

ـ استقلال شرط داوري نسبت به قرارداد اصلي شناسايي نشده است.

ـ هيچ مقرراتي جهت صدور دستور موقت توسط ديوان وجود ندارد.

ـ حدود اختيار ديوان داوري براي رسيدگي كامل به دعوا از طريق بررسي همه ادله اثبات دعوا (از جمله استماع شهادت شهود) و تعيين زبان رسيدگي به روشني تصريح نشده است.

ـ اختيار ديوان داوري براي تعيين و اعمال قانون ماهوي كه آن را مناسب مي‌داند به روشني بيان نشده، هرچند به‌طور ضمني از مواد اين قانون قابل استنباط است.

علاوه بر جبران نواقص فوق‌الذكر، براي ايجاد حركت جديدي در داوري در سيستم حقوقي ايران، وضع قانون جديد ضرورت داشت. علاوه بر اهداف اصلي قانون جديد، كه به روز نمودن و اصلاح مقررات مربوط مي‌باشد، ضرورت برخورد جداگانه با داوري تجاري بين‌المللي نيز از اهداف اين قانون است. به اين ترتيب بايد گفت قانون جديد داوري تجاري بين‌المللي در زمان و شرايط مناسب تصويب شده است.

ج ـ مشخصات اصلي و اهميت قانون جديد

درخصوص مصلحت تصويب و پذيرش قانون نمونه آنسيترال بعضاً، ترديدهايي از جانب كشورهاي درحال توسعه، ابراز شده است، انتقادها و ترديدها متوجه آن قسمت از مقررات قانون نمونه است كه ناشي از حقوق غرب است، همانند اصل ارتقاء استقلال و حاكميت اراده طرفين و نيز عدم سازگاري آن (قانون نمونه) با ساختار تجارت و اقتصاد جهان درحال توسعه.

. در ايران هيچ نهاد داوري عمومي وجود نداشته و قوانين پراكنده همانند قانون 1977 (1356) درخصوص اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري، ايجاد هيأت داوري در اتاق تجارت هر شهر بدون تعيين جزييات آيين رسيدگي، وظايف آن را پيش‌بيني مي‌كرد اما اين مقررات قادر به ايجاد نهادهاي داوري پايدار نبوده و منتج به ايجاد نهاد سودمندي نگرديد.

. M. Sornarajah, The UNCITRAL Model Law: A Third World Viewpoint, 6 J. Int., Arb. 4, (1989) pp. 7-20.

با اين همه، به نظر مي‌رسد كه كشورهاي درحال توسعه هريك به دلايل خاص خود به شكل فزاينده‌اي نسبت به قانون نمونه آنسيترال در كل يا قسمتي از آن علاقه نشان مي‌دهند. اينكه آيا كشورهاي جهان سوم به قانون نمونه اصولاً علاقمنداند يا به دليل ضرورت اقتصادي به آن جذب مي‌شوند از اهميت ثانوي برخوردار است. علاوه بر اين، تجربه نشان مي‌دهد كه دولتها مجبور نيستند هنگام استفاده و اقتباس از قانون نمونه آنسيترال به‌طور كامل از آن تبعيت كنند، بلكه مي‌توانند متناسب با شرايط داخلي كشور خود آن را تعديل و تطبيق نمايند. هرچند از نظر اهداف قانون نمونه آنسيترال، اين قبيل استفاده‌ها يا اقتباس‌هاي جزئي چندان مطلوب نيست، اما به نوبه خود يك قدم به جلو است.

. As Note 6, above, pp.13-19.

به نظر مي‌رسد قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران، قانون نمونه آنسيترال را به‌عنوان مرجع اصلي در نظر داشته است و در عين حال آن را با شرايط داخلي ايران نيز تطبيق داده است. به هرحال موفقيت اين قانون در عمل بايد در طول زمان معلوم شود.

قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران دو ويژگي برجسته دارد: يكي اعمال و استفاده از ضوابط و موازين غالب در تئوري و عملكرد داوري بين‌المللي، و دوم اصلاح و ترميم نواقصي كه در مقررات فعلي ايران در مورد داوري وجود دارد، كه از حيث ويژگي دوم موفقيت‌هايي را به دست آورده است كه نمونه‌هاي آن به شرح زير است:

ـ تمركز و توجه خاص بر داوري تجاري بين‌المللي؛

ـ شناسايي وسيع اعتبار قراردادهاي داوري از نقطه نظر شكل آن؛

ـ توجه مناسب به آزادي عمل طرفين و داوران از جهت تعيين نحوه رسيدگي و آيين داوري؛

ـ شناسايي و تأييد صريح داوري تحت نظارت سازمان‌هاي داوري (داوري سازماني)؛

ـ قابليت اجراي موافقتنامه داوري به صورت روشن‌تر؛

ـ تأكيد زياد درخصوص بي‌طرفي همة داوران صرف‌نظر از شيوة انتخاب آنها؛

ـ تأييد اختيار ديوان داوري جهت تعيين صلاحيت خود، و نيز تعيين اعتبار موافقتنامه داوري؛

ـ توسعه اختيار ديوان داوري جهت تعيين قانون حاكم در ماهيت دعوا؛

ـ تأكيد بيشتر بر قطعيت، شناسايي و اجراي رأي، هرچند اين موارد قبلاً به‌موجب مقررات داوري موجود شناسايي شده بود؛

به هرحال، بعضي از تحولات و اصلاحات فوق‌الذكر در قانون جديد، پرسش‌هايي را در مورد جزييات، شكل و ماهيت آنها مطرح مي‌كند كه توضيح مختصري در مورد مقررات اصلي اين قانون در اين مقاله ارائه مي‌شود.

درخصوص اهميت اين قانون بايد گفت با تصويب قانون مذكور حركت جديد و توجه تازه‌اي را در مورد اسلوب داوري در اختلافات تجاري بين‌المللي و حتي تا اندازه‌اي درخصوص داوري داخلي ـ هرچند موضوع اين قانون نيست ـ برانگيخته است. منتها اين حركت جديد از طريق توسعه نهادهاي داوري پايدار، همچنين با تشويق و حمايت جدي دانشگاهيان و وكلاي دادگستري است كه مي‌تواند حفظ شود و ادامه يابد.

2

شرح قانون داوري تجاري بين‌المللي

الف ـ قلمرو اعمال قانون

1. داوري در اختلافات تجاري بين‌المللي

قانون جديد راجع است به داوري در « اختلافات ناشي از روابط تجاري بين‌المللي». البته قانون تعريفي از روابط تجاري بين‌المللي ارائه نمي‌دهد و به جاي آن فقط فهرستي غيرحصري از انواع فعاليتهاي تجاري ارائه مي‌كند.

. See Zhang Yulin, Towards The UNCITRAL Model Law: A Chinese Perspective, J. int. Arb. 1, 1994, 87, p. 88.

. بند 1 مادة 2.

اين تعريف تا حدي مغاير با بند 1 مادة 1 قانون نمونة آنسيترال مي‌باشد كه حدود اعمال آن را با اشاره به خصوصيت بين‌المللي داوري، و نه نوع رابطه (تجاري) تعيين كرده است.

علاوه بر اين درخصوص معيار بين‌المللي بودن « رابطه تجاري»، مطلبي در قانون بيان نشده است. در عوض ظاهراً به منظور تعريف محدودة اعمال قانون، بر معيار اصلي مفهوم « داوري بين‌المللي» يعني « بين‌المللي بودن» تكيه نموده است. اگرچه اين مسئله مي‌تواند ناشي از اشكال در نحوه تنظيم قانون باشد، اما به آساني استنباط مي‌شود كه هدف اصلي در تعريف « داوري بين‌المللي» و تأكيد بر بين‌المللي بودن « رابطه تجاري» از‌حيث دامنة شمول قانون مي‌باشد.

0. بند 1 مادة 2. اين فعاليتها شامل خريد و فروش كالا و خدمات، حمل و نقل، بيمه، امور مالي، خدمات مشاوره‌اي، سرمايه‌گذاري، همكاريهاي فني، نمايندگي، حق‌العمل‌كاري، پيمان‌كاري و فعاليتهاي مشابه مي‌گردد.

قانون جديد بر تابعيت غيرايراني يكي از طرفين داوري به‌عنوان تنها معيار بين‌المللي بودن داوري، تكيه كرده است. اين مسئله با فرمول پيچيده تعريف داوري بين‌المللي در بند 3 مادة 1 قانون نمونه آنسيترال مغايرت كامل دارد. بند « ب» مادة 1 قانون جديد پيش‌بيني مي‌كند كه داوري بين‌المللي است، اگر يكي از طرفين در زمان انعقاد موافقتنامه داوري مطابق قوانين ايران تبعة ايران نباشد.

1. بند ب مادة 1.

اشاره به عبارت « مطابق قوانين ايران» به اين معنا است كه مفهوم تابعيت غيرايراني شامل دارندگان تابعيت مضاعف ايراني ـ غيرايراني، نخواهد شد، زيرا مطابق مادة 989 قانون مدني چنين شخصيتي همچنان تبعة ايران محسوب مي‌شود.

به هرحال، تكيه قانون بر معيار تابعيت غيرايراني يكي از طرفين، به اين معنا است كه محل جغرافيايي طرفين در مفهوم محل تجارت آنها، بي‌اهميت مي‌باشد. بنابراين، روابط و تعهدات تجاري كه بين يك تبعه ايران و شركتهاي غيرايراني، از جمله شعبات فرعي يا نمايندگان فعال شركتهاي خارجي در ايران، منعقد شده يا اجرا مي‌شود، همچنان در محدودة اعمال اين قانون قرار مي‌گيرد. از طرف ديگر روابط و تعهدات تجاري صورت‌گرفته در ايران يا خارج از ايران ميان دو شركتي كه تبعة ايران مي‌باشند، علي‌رغم امكان وجود منافع اساسي خارجي در اين شركتهاي ايراني مشمول اين قانون نخواهد بود.

2. بند 3 مادة 1 قانون نمونه آنسيترال معيارهايي براي احراز بين‌المللي بودن داوري بيان مي‌كند كه هيچ‌يك از آنها تفاوت تابعيت يكي از طرفين داوري از تابعيت كشور محل داوري نمي‌باشد. به موجب قانون نمونه، اختلاف محل تجارت طرفين، تعيين مقر داوري خارج از محل تجارت طرفين، اجراي قسمت عمده‌اي از تعهدات خارج از محل تجارت طرفين، يا موافقت طرفين در خصوص اينكه موضوع داوري مرتبط با بيش از يك كشور است، معيارهايي هستند كه احراز هريك از آنها نشان‌دهندة ويژگي بين‌المللي داوري مي‌باشد.

2. محدوده جغرافيايي اعمال قانون: مقرّ ديوان داوري

برخلاف قانون نمونه آنسيترال قانون جديد محدودة قلمرو جغرافيايي خود را به اين معنا كه نسبت به داوري‌هايي كه مقرّ آن در ايران مي‌باشد، اعمال خواهد شد مشخص نكرده است. ظاهراً اين اصل به‌عنوان يك پيش‌فرض پذيرفته شده كه اساس اعمال اين قانون عبارت است از وجود مقرّ ديوان داوري مربوط در سرزمين كشور وضع‌كنندة قانون.

3. نمايندگان يا شعبات شركتهاي خارجي بايستي در ايران ثبت شده باشند. به هرحال علي‌رغم ثبت، اين نمايندگي‌ها يا شعبات هم‌چنان تابعيت شركت اصلي را ارند. مگر اينكه آنها به‌عنوان يك شركت ايراني تشكيل و ثبت شده باشند (مادة 3 قانون ثبت شركتها).

به هرحال با توجه به اين اصل كه جدا از قوانين مربوط به احوال شخصيه، قوانين ايران علي‌القاعده فقط در سرزمين اين كشور قابل اعمال است، مطمئناً مي‌توان فرض نمود كه اين قانون منحصراً به داوري‌هايي قابل اعمال است كه مقرّ آن در ايران باشد. علاوه براين، مادة 6 اين قانون با اشاره به محل ديوان داوري، حَسَب اينكه در مركز كشور باشد يا در استان‌هاي ديگر، دادگاه صالح را تعيين نموده است. به اين ترتيب، روشن است كه اين قانون فقط نسبت به داوري‌هاي بين‌المللي كه محل و مقرّ آن ايران باشد، اعمال مي‌گردد.

4. بند 2 مادة 1 قانون نمونه.

قانون جديد به داوري اختلاف ناشي از روابط غير‌بين‌المللي (داخلي) اعمال نمي‌شود و چنين داوري‌هايي مطابق قوانين فعلي ايران به نحوي‌كه در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني آمده است انجام مي‌شود. بند 1 مادة 36 قانون جديد نيز صراحت دارد كه مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني به اعتبار خود باقي است. بنابراين، مقررات قانون مذكور فقط تا حدي كه مرتبط با داوري‌هاي بين‌المللي باشد تغيير كرده است. با توجه به وضع قانون جديد، مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني در زمينه داوري داخلي معتبر و قابل اعمال باقي مي‌ماند. به عبارت ديگر، به‌موجب قوانين ايران، امروزه تمايزي ميان داوري‌هاي بين‌المللي از يك سو و داوري‌هاي داخلي از سوي ديگر، ايجاد شده است. اساس و جوهر چنين تمايزي ـ اگر نه جزئيات آن ـ با نگرش بين‌المللي غالب درخصوص ضرورت برخورد جداگانه با داوري تجاري بين‌المللي همسو و هماهنگ است.

همچنين داروي‌هاي پيش‌بيني شده به‌موجب معاهدات يا ساير توافق‌هاي بين‌المللي ميان ايران و ديگر كشورها، از شمول قانون جديد استثنا شده است.

5. مواد 5 ـ2 قانون مدني.

ب ـ قابليت ارجاع اختلافات به داوري

به‌طور‌كلي درخصوص اين مسئله اتفاق نظر است كه در نظام‌هاي حقوق داخلي، محدوديتهاي خاصي در مورد قابليت ارجاع اختلافات به داوري وجود دارد. اين محدوديتها يا ناظر به ماهيت اختلاف است و بنابراين ارجاع اختلاف خاصي را به داوري ممنوع مي‌كند،‌ يا به اهليت نهادهاي خاصي براي اينكه طرف رسيدگي‌هاي داوري واقع شوند، مربوط مي‌گردد.

6. بند 3 مادة 36.

7. See generaly, Mauro Rubino – Sammartano, International Arbitration Law, Kluwer Law & Taxation Publishers, Boston, 1989, pp. 101 – 108.

1. قابليت ارجاع به داوري، به اعتبار موضوع اختلاف

(rationae materiae)

به‌موجب قانون جديد، اختلافات در روابط تجاري بين‌المللي قابل ارجاع به داوري است، با استفاده از كلمه « در» به نظر مي‌رسد كه اين قانون همة اختلافات ناشي از روابط تجاري را به‌طور گسترده شامل مي‌گردد. همچنين به نظر مي‌رسد كه فهرست فعاليتهاي تجاري برشمرده شده در اين قانون كاملاً گسترده و در عين حال غيرحصري مي‌باشد. اين امر با تفسير موسع واژه « تجاري» در بند 1 مادة 1 قانون نمونه آنسيترال، كاملاً نزديك است. همانند مادة 7 قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد نيز تصريح دارد كه اختلاف ناشي از « روابط تجاري» ـ اعم از قراردادي يا غيرقراردادي ـ مي‌تواند به داوري ارجاع شود.

8. As Note 17, above, p. 106.

9. بند 1 مادة 2.

به هرحال اختلافات ناشي از روابط غيرتجاري مشمول اين قانون نيست. البته اين قانون واژة « تجاري» را تعريف نكرده و بنابراين براي تعيين ماهيت تجاري يك رابطه بايد به ساير قوانين ايران مراجعه كرد. به‌موجب مواد 2 تا 5 قانون تجارت ايران، معاملات تجاري سلسله گسترده‌اي از فعاليتها را همانند آنچه كه در بند 1 مادة 2 قانون جديد فهرست شده، شامل مي‌گردد. علاوه براين، كلية معاملات شركتهاي تجاري همين‌طور معاملات شخص حقيقي تاجر، اَعمال تجاري محسوب مي‌شود. بدين‌ترتيب معاملات مربوط به اموال غيرمنقول (حتي توسط مؤسسات تجاري)، عمل تجاري نيست.

0. بند ج مادة 1.

فهرست روابط تجاري مذكور در اين قانون به‌طور قطع، مجموعه اختلافات قابل ارجاع به داوري را به نحو ايجابي نشان مي‌دهد. اما در مورد موضوعاتي كه (به شيوه سلبي) قابل ارجاع به داوري نيستند، بند 2 مادة 36 مقرر مي‌دارد كه: « اين قانون نسبت به ساير قوانين جمهوري اسلامي ايران كه به‌موجب آنها اختلافات خاصي را نمي‌توان به داوري ارجاع كرد، تأثيري نخواهد داشت». در نتيجه درباره موضوعاتي كه به‌موجب قوانين ايران قابل داوري نيست، بايستي به قوانين مربوطه يعني مقررات قانون آيين دادرسي مدني، مراجعه نمود. در اين خصوص مادة 675 قانون آيين دادرسي مدني قابل ذكر است كه مقرر مي‌دارد:

« دعاوي مذكوره زير قابل ارجاع به داوري نيست

1. دعواي ورشكستگي؛

2. دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب».

روشن است كه همانند همة سيستم‌هاي حقوقي، فقط اختلافات با ماهيت مدني (خصوصي) به‌موجب قوانين ايران مي‌تواند ارجاع شود. حتي در داوري اختلافات مدني، در مواردي كه موضوع اختلاف با جنحه يا جنايت مرتبط مي‌باشد كه بر حكم داوري تأثير دارد، چنانچه تفكيك جنبه حقوقي قضيه از جنبه كيفري آن غيرممكن باشد، رسيدگي داوري تا صدور حكم نهايي توسط دادگاه رسيدگي كننده به امر كيفري، به تأخير خواهد افتاد. در هر صورت ديوان داوري مي‌تواند به ادعاي تزوير در سند يا جعل از حيث اثري كه چنين ادعايي بر رسيدگي به اختلاف تحت داوري دارد، رسيدگي كند، مشروط بر اينكه متخلف قابل شناسايي نباشد يا به دلايل قانوني تعقيب او ممكن نباشد.

1. مادة 4 قانون تجارت.

2. مادة 653 قانون آيين دادرسي مدني. علاوه‌براين، در‌صورتي‌كه حل اختلاف بستگي به رسيدگي مسائل مذكور در بند 2 مادة 675 دارد، يعني مسئله اعتبار نكاح يا طلاق، فسخ نكاح و نسب، تا زماني‌كه دادگاه ذي‌صلاح در مورد اين مسائل حكم نهايي صادر نكرده، داوري توقف خواهد شد (ماده 653 قانون آيين دادرسي مدني).

2. قابليت ارجاع اختلافات به داوري، به اعتبار طرف اختلاف

(rationae personae)

بند 2 ماده 2 قانون جديد مقرر مي‌دارد: « همة اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند مي‌توانند اختلافات خود را به داوري ارجاع دهند». دو نكته در اين خصوص قابل ذكر مي‌باشد. اولاً، اهليت حقوقي اتباع غيرايراني از جمله شركتها مطابق با قوانين داخلي مربوطه آنها تعيين مي‌شود. ثانياً، با توجه به قيد صريح مذكور در بند 2 مادة 36 اين قانون، محدوديت نهادهاي دولتي ايراني جهت ارجاع اختلافات خود به داوري، مطابق اصل 139 قانون اساسي، همچنان به اعتبار خود باقي است. اصل 139 قانون اساسي مقرر مي‌دارد: « ارجاع اختلافات مربوط به اموال عمومي به داوري مستلزم تصويب هيأت وزيران و اطلاع مجلس مي‌باشد، و در مواردي كه طرف اختلاف غيرايراني مي‌باشد و نيز در مورد دعاوي داخلي مهم، ارجاع به داوري بايد به تصويب مجلس برسد».

3. مادة 654 قانون آيين دادرسي مدني.

لازم به ذكر است كه رويه داوري بين‌المللي تمايل چنداني براي پذيرش ايراد عدم صلاحيت از طرف يك شركت تجاري يا مؤسسه دولتي كه با اشاره به قانون كشور محل تشكيل شركت يا اقامتگاه خود طرح مي‌كنند، نشان نداده است. اين عدم تمايل بر اساس اصل حسن نيت توجيه شده است، به اين معنا كه اين قبيل ايرادات خلاف اصل حسن نيت در ارجاع اوليه موضوع به داوري مي‌باشد.

4. مادة 7 قانون مدني. لازم به ذكر است كه به موجب قوانين ايران تابعيت اشخاص حقوقي تابع كشوري است كه اقامتگاه آنها در آن كشور قرار دارد (مادة 590 قانون تجارت). بيشتر نويسندگان ايراني ميان مادة 1002 قانون مدني كه مقرر مي‌دارد اقامتگاه اشخاص حقوقي مركز فعاليتهاي آنها مي‌باشد و مادة 590 قانون تجارت، هيچ تعارضي نمي‌بينند و نتيجه‌گيري مي‌كنند كه دفتر اصلي (اقامتگاه) شخص حقوقي به عنوان مركز فعاليت او در نظر گرفته مي‌شود. به هرحال مطابق با مادة 1003 قانون مدني «هيچ‌كس نمي‌تواند بيش از يك اقامتگاه داشته باشد».

ج ـ شروع جريان داوري و تعيين دادگاه يا مقام صالح براي اعمال بعضي وظايف مرتبط با داوري جهت مساعدت و نظارت

1. شروع داوري

هماهنگ با مادة 21 قانون نمونه آنسيترال، مادة 4 قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران مقرر مي‌دارد جريان داوري از تاريخي شروع مي‌شود كه درخواست داوري به خوانده ابلاغ شده باشد. علاوه بر اين و شبيه آنچه در بند 1 ماده 3 مقررات داوري 1988 اتاق بازرگاني بين‌المللي (ICC) آمده، طبق اين قانون درخواست داوري از جمله بايد شامل موارد زير باشد:

ـ درخواست ارجاع اختلاف به داوري؛

ـ نام و نشاني طرفين؛

ـ بيان ادعاي خواهان و خواسته مورد تقاضا؛

ـ شرط داوري يا موافقتنامه داوري.

ماده 4 قانون جديد در مورد تاريخ شروع داوري، قاعده شناخته شده‌اي را بيان مي‌كند كه مي‌تواند از حيث روشن كردن مسائل متفاوتي كه بستگي به تاريخ شروع داوري دارد، مفيد باشد، مانند قطع مرور زمان و احراز اينكه آيا ارجاع به داوري به‌موقع و به‌طور صحيح صورت گرفته است يا نه. خصوصاً شرايط مربوط به حداقل نكاتي كه بايد در درخواست داوري درج شود، از اين جهت مهم مي‌باشد كه آيا درخواست مطروحه از جهت حقوقي مي‌تواند « درخواست داوري» در مفهوم اين قانون محسوب شود. بنابراين فقط در صورتي‌كه شرايط فوق‌الذكر در « درخواست داوري» رعايت شده باشد، آثار مقرر بر تقاضاي داوري بر آن بار خواهد شد. در غير اين صورت، تقاضاي داوري كه شرايط فوق‌الذكر را تأمين نكرده باشد، واجد وصف « درخواست داوري» نيست.

2. محدوديت مداخله دادگاه

در مادة 5 قانون داوري نمونه آنسيترال تصريح شده كه در موضوعات تحت حاكميت اين قانون، به‌جز تا حدي‌كه به وسيله خود قانون نمونه مجاز باشد، هيچ دادگاهي نبايد دخالت نمايد. اما قانون جديد هيچ حكمي در اين خصوص ندارد. مفاد ماده 5 قانون نمونه در واقع منعكس‌كننده توجه و علاقه فراگير است كه نه تنها مداخله دادگاهها در جريان داوري بايد به حداقل برسد، بلكه هرگاه مداخله بيشتري براي دادگاه مورد نظر باشد، بايد موارد و مصاديق آن به‌طور خاص و صريح در قانون مربوط ذكر شود. درست است كه هم نص قانون جديد و هم روح آن، هر دو به‌طور يكسان به دخالت هرچه كمتر دادگاه در جريان داوري منتهي مي‌شود، اما اگر از عبارتي شبيه ماده 5 قانون نمونه در قانون جديد استفاده مي‌شد، اين هدف بهتر حاصل مي‌گرديد.

3. مقام نظارت

هماهنگ با قانون نمونه آنسيترال مادة 6 قانون جديد مقرر مي‌دارد كه هرگونه مساعدت و نظارت بر داوري توسط دادگاه عمومي مركز استاني كه مقر داوري در آنجا واقع است، اعمال خواهد شد و مادامي‌كه مقر داوري تعيين نشده، انجام آنها برعهده دادگاه عمومي تهران است. در داوري‌هاي سازماني، وظيفه انتخاب كه شامل وظيفه انتخاب داور جانشين نيز مي‌باشد، تصميم در مورد جرح داوران و خاتمة اختيارات داور برعهدة سازمان داوري مربوطه مي‌باشد.

5. رك. منبع مذكور در پاورقي شمارة 17 صفحات 154ـ153، هم‌چنين حكم داوري شمارة 4381 اتاق بازرگاني بين‌المللي كه مشتمل بر ادعاي فقدان صلاحيت بر اساس اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران است، ولي رد شد (همان منبع).

6. مادة 6.

7. اين وظايف عبارتند از: صدور دستور موقت (مادة 9)؛ مداخله دادگاه براي انتخاب داوران (بند 4 و 3 مادة 11) و جرح داوران (بند 3 مادة 13)؛ احراز خاتمة اختيارات داور (بند 1 مادة 14)؛ رسيدگي به تقاضاي تجديدنظر در تصميم داور در مورد صلاحيت يا در مورد اعتبار موافقتنامه داوري (بند 3 مادة 16)؛ رسيدگي به تقاضاي شناسايي و اجراي حكم داوري (مادة 35).

8. مادة 15.

پيش‌بيني امكان انتخاب داوران، تصميم در مورد جرح داوران و خاتمة اختيارات داور توسط يك سازمان داوري در قانون جديد، تا جايي كه به قانون ايران مربوط مي‌شود، بسيار مهم است. وجود اين مقررات در قانون جديد درواقع انعكاس نگرش غالب در اولويت دادن به توافق طرفين و نيز اداره و تشكيل ديوان داوري مطابق تمايل طرفين مي‌باشد.

اهميت مقررات فوق‌الذكر همچنين در اين واقعيت نهفته است كه در قانون آيين دادرسي مدني مقرراتي وجود ندارد كه به سازمان‌هاي داوري اجازة انتخاب، جرح يا عزل داور را بدهد. در عمل نيز هيچ سازمان داوري مهمي در كشور وجود ندارد. به‌موجب قوانين موجود، فقط دادگاه بود كه مي‌توانست اين وظايف را انجام دهد؛ اما با تصويب قانون جديد داوري تجاري بين‌المللي براي اولين بار در قوانين ايران امكان فعاليت نهادهاي داوري سازماني فراهم شده است.

9. بند 2 مادة 6.

0. مواد 638 ـ 636 و 650 قانون آيين دادرسي مدني.

يك جنبه از اولويت كه قانون جديد براي توافق طرفين قائل شده، تعيين محدوده‌اي است كه دادگاه از مداخله در آنها ممنوع شده و به‌موجب اين قانون به‌طور انحصاري به سازمان داوري مربوط (كه طرفين با توافق خود برگزيده‌اند) اختصاص يافته است. به دليل جديد بودن داوري سازماني در حقوق ايران هيچ رويه مهمي براي نشان دادن نحوه برخورد دادگاهها در اين قبيل موضوعات وجود ندارد. به هرحال با توجه به مقررات صريح مادة 6 قانون، براي مانور دادگاه و رقابت قضايي با داوري جاي كمي باقي مانده است. با اين همه، بايد منتظر بود تا قلمرو دخالت دادگاهها در داوري‌ها و موارد آن در عمل معلوم شود.

مسئله ديگر، قطعيت تصميماتي است كه به‌موجب اين قانون به سازمان داوري ذي‌ربط محول شده است. طبق جمله آخر بند 1 ماده 6 اين قانون تصميمات دادگاه تعيين شده در اين ماده، قطعي و غيرقابل اعتراض خواهد بود. سپس بند 2 مادة 6 در ادامه مي‌گويد در مورد داوري سازماني، اجراي وظايف موضوع بند 2 مادة 11 و بند 3 مادة 11 (انتصاب داوران)، بند 3 مادة 13 (تصميم در مورد جرح داوران) و بند 1 مادة 14 (تصميم در مورد خاتمة اختيارات داور) برعهدة سازمان داوري مربوطه مي‌باشد.

توالي و ترتيب عبارات مادة 6 مي‌تواند اين سؤال را مطرح كند كه آيا قطعيت تصميمات دادگاه، نسبت به تصميمات سازمان داوري هم تسري مي‌يابد؟ نظر بهتر اين است كه تصميمات سازمان داوري در موضوعات واگذار شده به آن به‌موجب قانون، به چند دليل زير قطعي و مشمول تجديدنظر قضايي نمي‌باشد.

اولاً، قرايني در عبارات ماده 6 در حمايت از اين نظر وجود دارد. يعني اينكه، بعد از بيان قطعيت همه تصميمات دادگاهها در موضوعات مندرج در بند 1 مادة 6 بند 2، اين ماده امكان احاله بعضي از اين وظايف به يك سازمان داوري با موافقت طرفين را اجازه داده است. بنابراين قطعيت تصميمات دادگاه هم‌چنين به تصميمات سازمان داوري تسري مي‌يابد.

ثانياً، كارايي و مصلحت داوري بين‌المللي اقتضا مي‌كند چنين تصميماتي قطعي و غيرقابل اعتراض باشد، همان‌طور كه حقيقتاً در ديوان داوري ICC صادق مي‌باشد.

1. اساسنامه انجمن ايراني داوري كه يك مؤسسه خصوصي جديدالتأسيس مي‌باشد و مركب از تعدادي از حقوقدانان و وكلاي شناخته شده ايراني است ادارة داوري سازماني را پيش‌بيني كرده است.

به عبارت ديگر، محول كردن وظايف خاصي به سازمان داوري و درعين‌حال آنها را قابل تجديدنظر در دادگاه دانستن، با سرعت و كارايي داوري و با هدف داوري سازماني مغاير است.

د ـ موافقتنامه داوري

1. شرايط شكلي

برخلاف قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد به‌عنوان يك قاعده كلي تصريحي ندارد كه موافقتنامه داوري بايستي كتبي باشد. مع‌ذلك مقررات راجع به شكل موافقتنامه داوري به نحوي تنظيم شده كه استناد به موافقتنامه شفاهي را غيرممكن مي‌سازد. به استثناء وضعيتي كه ذيلاً توضيح داده مي‌شود. به شيوه‌اي مشابه بند 2 مادة 7 قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد توافق كتبي را ضروري مي‌داند كه مي‌تواند به صورت سند امضا شده به وسيله طرفين يا به صورت تبادل نامه‌ها، تلكس، تلگرام يا شيوه‌هاي مشابه ديگر حاكي از وجود يك موافقتنامه باشد.

2. بند 13 مادة 2 قواعد داوري 1988 اتاق بازرگاني بين‌المللي.

همين‌طور هماهنگ با بند 2 مادة 7 قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد مقرر مي‌دارد اداي وجود موافقتنامه داوري « طي مبادله درخواست يا دفاعيه»، در صورتي‌كه طرف ديگر نيز عملاً آن را قبول نمايد، وجود موافقتنامه داوري را ثابت مي‌كند. استناد به سندي كه متضمن شرط داوري باشد نيز به منزله موافقتنامه مستقل داوري خواهد بود.

3. مادة 7.

4. همان ماده.

تحول خاصي كه در قانون ايران حاصل شده عبارت است از اشاره صريح در بند ج مادة 1 آن به امكان ارجاع اختلافات آتي به داوري از طريق يك موافقتنامه خاص با شرط داوري. گرچه امكان ارجاع اختلافات آتي به داوري در قانون آيين دادرسي مدني نيز وجود داشت، اما با توجه به اينكه در حقوق ايران، موضوع قرارداد بايد معلوم و معين باشد، بحث راجع به امكان ارجاع اختلافات آتي به داوري تا قبل از قانون جديد مفتوح بود. بنابراين، تصريح قانون جديد به امكان ارجاع اختلافات آتي به داوري كه از نظر داوري بين‌المللي معاصر يك امر اساسي است، براي تأكيد درخصوص اين امكان و رفع هرگونه ترديد، اهميت دارد.

5. همان ماده.

6. مادة 633 قانون آيين دادرسي مدني مقرر مي‌دارد كه: « متعاملين مي‌توانند در ضمن معامله يا به موجب قرارداد عليحده ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، حل اختلاف آنها از طريق داوري صورت گيرد. آنها مي‌توانند داور يا داوران خود را قبل از بروز اختلاف انتخاب نمايند. مع‌ذلك درخصوص معاملات واقع بين اتباع ايران و اتباع خارجه، طرف ايراني نمي‌تواند مادام كه اختلاف ايجاد نشده به‌نحوي از انحاء ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوري يك يا چند نفر و يا به داوري هيأتي رجوع نمايند كه آن شخص يا اشخاص و يا آن هيأت داراي همان تابعيتي باشند كه طرف مقابل دارد. هر قراردادي كه مخالف با اين حكم باشد در قسمتي كه مغايرت دارد باطل و بلااثر است».

7. مادة 216 قانون مدني مقرر مي‌دارد كه: « مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصي كه علم اجمالي به آن كافي است». مطابق با اين نظر، همانند بيشتر سيستم‌هاي حقوقي، اين عقيده وجود دارد كه مبهم بودن موضوع معامله يك عيب خواهد بود و معامله را باطل مي‌سازد. حقوق مدني، دكتر حسن امامي، جلد اول، انتشارات اسلاميه، ص 213، مادة 190 قانون مدني را نيز ملاحظه نماييد.

مسئله مهم‌تر در قانون جديد، شناسايي صريح اصل استقلال يا تفكيك شرط داوري از قرارداد اصلي مي‌باشد. همان بند 1 مادة 16 قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد نيز پذيرفته كه شرط داوري كه قسمتي از قرارداد اصلي را تشكيل مي‌دهد موافقتنامه مستقل تلقي خواهد شد، و تصميم ديوان داوري مبني بر بطلان قرارداد اصلي، به خودي خود موجب بي‌اعتباري شرط داوري نخواهد شد.

8. لازم به ذكر است كه مادة 11 اين قانون محدوديت موجود در قسمت آخر مادة 633 قانون آيين دادرسي مدني را حفظ كرده است. يعني قبل از ايجاد اختلاف طرف ايراني نمي‌تواند خود را ملزم سازد كه اختلاف را به داوري يك يا چند شخص ارجاع بدهد،‌كه اين شخص يا اشخاص تابعيت طرف ديگر را داشته باشند. اين مسأله بيشتر محدوديتي بر انتخاب انحصاري داور يا داوران غيرايراني توسط طرف ايراني قبل از وقوع اختلاف مي‌باشد، تا محدوديتي براي ارجاع اختلافات آتي.

به‌طور‌كلي در حقوق ايران شرط ابتدايي مندرج در قرارداد معمولاً فاقد موجوديت مستقل مي‌باشد. اگرچه در موقعيت‌هاي خاص علي‌رغم بي‌اعتباري خود قرارداد، مفاد شرط مي‌تواند معتبر باشد، اما اين، استثنا است و محتاج ذكر صريح آن در قانون مي‌باشد. به همين دليل است كه گنجاندن اصل استقلال شرط داوري در قانون جديد، از حيث جلوگيري از طرح هر مشكلي در اين خصوص داراي اهميت است.

9. بند 1 مادة 16. استقلال شرط داوري به‌طور گسترده در تئوري و رويه داوري پذيرفته شده است. رك.
Stephen M. Shwebel, International Arbitration: Three Salient problems, Cambridge, Grotius Publications Ltd. 1987, Chapter 1; Alan Redfern and Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, Sweet & Maxwell, 1989, pp. 133-134.

0. همان طور كه مادة‌246 قانون مدني مقرر مي‌دارد: « در صورتي‌كه معامله به واسطه اقاله يا فسخ به‌هم بخورد شرطي كه در ضمن آن شده است باطل مي‌شود …».

2. قانون حاكم بر موافقتنامه داوري

قانون جديد در مورد قانون حاكم بر موافقتنامه داوري اشاره صريحي ندارد، و همانند قانون نمونه آنسيترال فقط يك ماده جداگانه به قانون حاكم در ماهيت اختصاص يافته است. اما ماده 33 (1) (ب) قانون جديد هماهنگ با ماده 34 (الف) (1) قانون نمونه آنسيترال، به صورت غيرمستقيم به قانون حاكم بر موافقتنامه داوري اشاره كرده، و مقرر مي‌دارد در صورتي‌كه « موافقتنامه داوري به‌موجب قانوني كه طرفين حاكم بر موافقتنامه دانسته‌اند معتبر نباشد و در صورت سكوت قانون حاكم، مخالف صريح قانون ايران باشد»، رأي داوري توسط دادگاه مذكور در ماده 6 قابل ابطال است.

1. به هر حال به‌طور استثنايي پذيرفته شده كه به موجب حقوق ايران يك شرط قراردادي پيش‌بيني‌كنندة جبران خسارت در صورت بي‌اعتباري قرارداد، معتبر و قابل اجرا مي‌باشد. ص 473 كتاب حقوق مدني دكتر امامي را ملاحظه نماييد.

2. مادة 27؛ مادة 28 قانون نمونه.

با وجود اين به نظر نمي‌رسد مغايرتي ميان قانون نمونه و قانون جديد وجود داشته باشد، زيرا ماده 34 (2) (الف) (1) قانون نمونه تقريباً انعكاس كلمه به كلمه ماده 5 (1) (الف) كنوانسيون 1958 نيويورك مي‌باشد كه درواقع بيان يك قاعده حل تعارض در مورد قانون قابل اعمال بر موافقتنامه داوري است. به عبارت ديگر، در صورت سكوت طرفين در تعيين قانون قابل اعمال به قرارداد داوري، اعتبار قرارداد داوري به‌موجب قوانين كشوري كه رأي در آنجا صادر شده ارزيابي مي‌گردد. يعني قانون، راه حل انتخاب دومي را ارائه مي‌كند كه در صورت عدم تعيين قانون حاكم بر قرارداد توسط طرفين به اين راه‌حل مراجعه خواهد شد.

3. عبارت « صريح قانون» كه با معناي يكساني با مادة 10 قانون مدني استفاده شده، براي اشاره به مقررات آمره قوانين ايران مورد نظر مي‌باشد.

به هرحال بند (ب) مادة 33 (1) قانون جديد به صورتي‌كه تنظيم شده مبهم است و اين ابهام به دو تفسير متفاوت منجر مي‌شود. يك تفسير اين است كه سكوت طرفين در تعيين قانون حاكم بر قرارداد داوري، عملاً به اعمال قانون ايران (قانون مقر داوري) منتهي مي‌شود. تفسير ديگر ناظر به حالتي است كه طرفين ساكت نبوده‌اند و قانون حاكم بر قرارداد را تعيين نموده‌اند، ليكن قانون منتخب ايشان درخصوص مسئله اعتبار قرارداد داوري ساكت است. روشن است كه فرض دوم مشكل جدي به بار مي‌آورد. در اين حالت، قوانين ايران به‌عنوان قوانين محل داوري در شرايط نادر و غيرواقعي، خلأ موجود در قانوني كه طرفين بر موافقتنامه داوري حاكم دانسته‌اند پُر مي‌كند و قابل اعمال مي‌باشد.

با توجه به اين واقعيت كه طرفين معمولاً توجهي به انتخاب قانون حاكم بر قرارداد داوري ندارند و به ندرت قانون حاكم بر موافقتنامه داوري را صراحتاً تعيين مي‌كنند، قانون ايران به‌عنوان قانون مقر داوري هم به ندرت در ارزيابي اعتبار موافقتنامه داوري موضوعيت مي‌يابد. اثر اين تفسير حاشيه‌اي كردن قوانين محل داوري (در اين مورد قوانين ايران) در ارزيابي اعتبار موافقتنامه داوري است، درحالي‌كه مكتب فكري غالب در رويه و تئوري داوري، به دلايل قانع‌كننده‌اي، عمدتاً از نقش بيشتر قانون محل داوري در اين خصوص طرفداري مي‌كند. علاوه بر اين، طبق تفسير دوم، تعيين اينكه آيا قانون منتخب طرفين در مورد اعتبار قرارداد داوري ساكت است يا نه ـ كه در نوع خود وظيفه سنگيني است ـ حسب مورد به عهده دادگاه يا مرجع داوري ذي‌ربط خواهد بود و به همين لحاظ روي‌هم‌رفته اين تفسير منطقي نيست و بي‌معنا است.

4. See Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law & Taxation, London, 1981, pp. 293 – 294.

5. As Note 44, above, p. 292.

اما تفسير اول بسيار قانع‌كننده‌تر است و با قانون نمونه و نيز تئوري و رويه رايج داوري نيز هماهنگ مي‌باشد. مطابق اين تفسير از ماده 33 (1) (ب) قانون جديد، هرگاه طرفين در مورد قانون حاكم بر قرارداد داوري ساكت باشند، خود‌به‌خود دومين انتخاب يعني اعمال قوانين ايران مطرح مي‌شود. به هرحال، مسلماً مقنن ايراني قصد انحراف از اصل مقرر در قانون نمونه را نداشته و عبارت مبهم بند ب پاراگراف 1 مادة 33 قانون جديد ـ كه شايد به دليل ضعف در عبارت‌پردازي باشد ـ بايد در پرتو روح حاكم بر اصول قانون نمونه تفسير شود.

3. ماهيت الزام‌آور و اثر موافقتنامه داوري

موافقتنامه داوري به معناي تعهد الزام‌آور طرفين براي ارجاع اختلافات خود به داوري است كه صلاحيت دادگاههاي دولتي را مستثني مي‌كند. به عبارت ديگر، اثر اصلي موافقتنامه داوري اصولاً محروم نمودن دادگاه از صلاحيت رسيدگي مي‌باشد. اثر موافقتنامه داوري در بند 1 ماده 8 قانون نمونه آنسيترال آمده است. مطابق مادة 8 ، دادگاهي كه در مقابل آن دعواي مربوط به موضوعي كه مشمول قرارداد داوري است، مطرح مي‌باشد موظف است طرفين را به داوري ارجاع دهد، مگر اينكه احراز نمايد قرارداد داوري باطل و ملغي‌الاثر يا غيرقابل اجرا مي‌باشد.

6. As Note 44, above, pp. 292 – 295; also Note 17, above, pp. 141-150.

7. رك. مأخذ مذكور در پاورقي 17، صص 160ـ156.

نكته جالب اينكه مادة 8 قانون جديد تكرار صريح مفاد قانون نمونه آنسيترال مي‌باشد. درست است كه در مقررات قانون آيين دادرسي مدني قراين گوناگوني درخصوص ضرورت مساعدت دادگاه به داوري وجود دارد، هم چنين روح كلي مقررات مذكور حاكي از آن است كه دادگاهها بايد موافقتنامه داوري را الزام‌آور بدانند و حداقل بخشي از رويه قضايي نيز اين نكته را تأييد مي‌كند؛ با وجود اين، تصريح مادة 8 قانون از حيث ملزم كردن صريح دادگاهها به خودداري از اعمال صلاحيت و نيز تكليف آنها به تضمين اجراي موافقتنامه داوري، حايز نهايت اهميت است.

8. با بند 3 مادة 2 كنوانسيون نيويورك 1958 مقايسه كنيد.

هـ ـ ديوان داوري

مقررات اين قانون در مورد تركيب و تشكيل ديوان داوري، جرح داوران، و آيين جرح، شبيه مقررات نمونه آنسيترال با اندك تغييراتي است كه به نظر مي‌رسد براي انطباق بيشتر موضوع با شرايط حقوق داخلي ايران ايجاد شده است.

1. تشكيل ديوان داوري

الف ـ شرايط داوران: بند 2 مادة 11 قانون نمونه آنسيترال درخصوص نحوه انتخاب داوران اولويت را صريحاً به قرارداد طرفين داده است. قانون جديد نيز علي‌الاصول همين رويه را حفظ كرده است. در اين قانون هيچ قيد يا شرط اثباتي براي اشخاصي كه به‌عنوان داور انتخاب يا تعيين مي‌شوند، مشخص نشده است. اما تصريح كرده كه اوصاف داور كه در موافقتنامه داوري آمده، بايد توسط مقام ناصب نيز رعايت شود. اين نكته، به نوبه خود حاكي از تأكيد مجدد قانونگذار بر اولويت توافق طرفين است. به هرحال، مقام ناصب بايد استقلال و بي‌طرفي لازم داوران را در نظر گيرد.

9. مواد 638ـ636 قانون آيين دادرسي مدني.

0. بند 1 مادة ‌11.

1. بند 4 مادة 11.

تحول جالب ديگر در مورد فقدان هرگونه قيدي در قانون جديد براي داوران، در اين است كه به اختلاف‌نظرهايي كه اخيراً در مورد اوصاف داوران از ديد حقوق اسلامي مطرح شده، پايان مي‌دهد. بحث بر سر آن است كه آيا از نظر حقوق اسلامي داوران بايد همان شرايطي كه براي قضاوت لازم است، مثل ايمان (اسلام) و تخصص لازم در فقه اسلامي (اجتهاد) را داشته باشند.

البته در حقوق اسلامي دلايل متقاعد‌كننده‌اي وجود دارد كه لازم نيست داور همان مشخصات قاضي اسلامي را داشته باشد، خصوصاً اگر ويژگي قراردادي بودن داوري در نظر گرفته شود (در دكترين، نظريه غالب در مورد تعريف و تعيين ماهيت داوري همين است كه آن را توافقي و قراردادي مي‌داند). علاوه براين، داوري بين‌المللي يك اسلوب چندفرهنگي است كه در سيستم‌هاي حقوقي متفاوت و به زبانهاي گوناگون انجام مي‌شود، و تحميل چنين محدوديتهايي بر داوري بين‌المللي، مغاير با هدف آن است.

خوشبختانه قانون جديد به وسيله مجلس تصويب و توسط شوراي نگهبان كه نهاد اصلي مسئول براي نظارت بر انطباق قوانين موضوعه با اصول اسلامي و قانون اساسي مي‌باشد، تأييد گرديد. از نظر حقوق اسلامي، حداقل تاحدي كه به نظام حقوقي ايران مربوط مي‌باشد، اين تصويب و تأييد محكم‌ترين دليل است بر اينكه ضرورتي ندارد داوران همان شرايط قضات اسلامي را داشته باشند. به هرحال قدر متيقّن قضيه اين است كه هم قضات و هم داوران مسلماً بايد مستقل و بي‌طرف باشند.

2. بند 4 مادة 11.

ب ـ محدوديت در مورد انتخاب داوران: محدوديت خاصي كه در مورد انتخاب داوران در قانون جديد راه يافته، به شرح زير مي‌باشد:

« … طرف ايراني نمي‌تواند مادامي‌كه اختلاف ايجاد نشده است به نحوي از انحا ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوري يك يا چند نفر ارجاع نمايد كه آن شخص يا اشخاص داراي همان تابعيتي باشند كه طرف يا اطراف دعوا دارند».

3. اصول 4 و 92ـ91 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.

ريشه اين محدوديت در مادة 633 قانون آيين دادرسي مدني است كه چنانكه هست، منعكس‌كنندة تفكري است كه در وراي آن نهفته است. با توجه به برخورد آزادي كه آشكارا در مواد مختلف قانون جديد درخصوص داوري بين‌المللي به چشم مي‌خورد، روشن نيست كه چرا اين محدوديت دوباره به اين قانون راه يافته است.

بديهي است اين محدوديت بيشتر ناظر به حق طرف ايراني است كه بخواهد قبل از توليد اختلاف، داور واحد يا ديوان داوري را كه همه اعضاي آن منحصراً مركب از داوراني با تابعيت يكسان با طرف ديگر (خارجي) است، انتخاب كند و مسلماً نبايد به معناي محدوديت ارجاع اختلافات آتي به داوري تلقي شود.

قابل ذكر است كه برخلاف مادة 633 قانون آيين دادرسي مدني، قانون جديد نتايج عدم رعايت مادة فوق‌الذكر را معلوم نكرده است، اما روشن است كه اين ماده خصوصيت آمره دارد و بنابراين، ضمانت اجراي تخلّف از آن همان است كه در مادة 633 قانون آيين دادرسي مدني آمده، يعني بطلان آن قسمت از قرارداد داوري كه مغاير با شرط مندرج در بند 1 مادة 11 قانون جديد است.

جالب اينكه، ماده مذكور هنگامي اهميت خواهد يافت كه قوانين ايران به‌عنوان قانون محل داوري، قانون حاكم بر قرارداد داوري شناخته شود. در غير اين‌صورت، دليلي وجود ندارد كه موافقتنامه داوري كه احياناً برخلاف ماده مذكور تنظيم شده، بي‌اعتبار محسوب شود. حتي اگر استدلال شود كه بي‌اعتباري قرارداد داوري منجر به ابطال رأي داوري خواهد شد، دو نكته به ذهن متبادر مي‌شود. اول اينكه مطابق مادة 33 (1) (ب) مسئله بي‌اعتباري قرارداد داوري در وهلة اول بايد در پرتو قانون منتخب طرفين ارزيابي شود. بنابراين اعمال قوانين ايران، به‌عنوان جانشين اين انتخاب مطرح مي‌شود. دوم، حتي در‌صورت قابليت اعمال قوانين ايران، بايد گفت اثر ناديده‌گرفتن مفاد ماده 11 (1) قانون جديد، قياساً با ضمانت اجراي مقرر در ماده 633 قانون آيين دادرسي مدني فقط بطلان آن قسمت از قرارداد داوري است كه برخلاف ماده مذكور تنظيم شده، و نه كل قرارداد داوري.

در نتيجه تخلف از محدوديت مندرج در مادة 11 (1) اساساً يك عمل خلاف قاعده از حيث تركيب و تشكيل ديوان داوري است، تا بي‌اعتباري قرارداد داوري. به علاوه در مورد بي‌اعتباري قرارداد داوري، لازم به يادآوري است كه طبق ماده 33 (1) (و) قانون جديد درخصوص موارد ابطال رأي داوري، اثر هرگونه تخلف يا ايراد در تركيب هيأت داوري در وهلة نخست با مراجعه به موافقتنامه داوري است كه تعيين مي‌شود و فقط درصورتي كه موافقتنامه در اين خصوص ساكت باشد، با مراجعه به قانون داوري تجاري بين‌المللي ارزيابي و معلوم مي‌گردد.

به عبارت ديگر، به نظر مي‌رسد كه ميان بند 1 مادة 11 اين قانون كه مشتمل بر محدوديت خاصي براي قرارداد داوري از حيث انتخاب داوران مي‌باشد از يك طرف، و بند « و» پاراگراف 1 مادة 33 كه به‌موجب آن براي بررسي آثار هرگونه ايراد و اشكال احتمالي در تركيب ديوان داوري بايد ابتدا به قرارداد طرفين در اين خصوص مراجعه شود، از طرف ديگر تعارضي وجود دارد. به اين ترتيب، مفاد قانون جديد در مورد تركيب ديوان داوري هنگامي قابل اعمال مي‌شود كه قرارداد داوري طرفين در اين مورد ساكت باشد. بنابراين حداقل از نقطه نظر بند « و» پاراگراف 1 مادة 33، مفاد توافق طرفين بر مقررات اين قانون، به‌عنوان مبناي بررسي و تعيين آثار تأثير هرگونه اشكال و بي‌قاعدگي در تركيب ديوان داوري، و به منظور بطلان حكم اولويت و رجحان دارد.

ممكن است استدلال شود كه اگر احراز گردد كه قانون ايران حاكم بر موافقتنامه داوري نيست محدوديت مندرج در بند 1 مادة 11 هيچ اهميتي ندارد. اما در مواردي كه قانون ايران به‌عنوان قانون حاكم بر موافقتنامه داوري تعيين مي‌شود، تعارض با بند « و» پاراگراف 1 مادة 33، همچنان حل نشده باقي مي‌ماند. زيرا اگر موافقتنامه طرفين ساكت باشد، به‌موجب اين ماده، با مراجعه به قانون ايران است كه مي‌توان در آخرين مرحله تعيين كرد كه آيا بي‌قاعدگي و اشكالي در تركيب ديوان داوري وجود داشته است يا نه. به عبارت ديگر بند « و» پاراگراف 1 مادة 33 متضمن تعارض ميان موافقتنامه داوري و قانون نيست، بلكه فقط سلسله مراتب ميان آنها را از حيث تقدم و تأخر در اجرا، بيان مي‌كند.

بنابراين، عدم رعايت محدوديت مندرج در بند 1 مادة 11 مي‌تواند دليلي بر بي‌اعتباري قسمت مربوطه از قرارداد داوري باشد، كه موجب عدم اجراي همان قسمت از حيث تشكيل ديوان داوري، و توسط دادگاه مي‌شود، مع‌ذلك ظاهراً دليل بطلان رأي صادره توسط ديوان داوري كه برخلاف محدوديت بند 1 مادة 11 تشكيل شده، نخواهد بود.

زمينه دوم اختلاف ميان اين قانون و قانون نمونه آنسيترال به شرح زير مي‌باشد:

بند 1 مادة 11 قانون نمونه آنسيترال مي‌گويد: « هيچ شخصي به دليل تابعيت خود از تصدي به‌عنوان داور ممنوع نخواهد شد، مگر طرفين طور ديگري توافق كرده باشند». علاوه بر اين، بند 5 ماده 11 قانون نمونه در مورد انتخاب داور واحد يا ثالث توسط مقام ناصب، انتخاب داور با تابعيتي غير از تابعيت طرفين را اصلح و اولي دانسته است.

به‌موجب قانون جديد نيز داور واحد يا ثالث كه مقام ناصب منصوب مي‌كند، بايد تابعيتي غير از تابعيت طرفين داشته باشد. هم‌چنين تصريح شده كه در صورت انتخاب داور براي طرف ممتنع توسط مقام ناصب، اعم از اينكه ناصب دادگاه يا سازمان داوري باشد، بايد اطمينان حاصل شود كه وي تابعيت طرف ديگر را نداشته باشد. قانون جديد هم‌چنين، مفاد ديگري از مقررات قانون آيين دادرسي مدني در مورد داوري را اقتباس كرده است كه به شرح زير مي‌باشد:

4. بند 1 مادة ‌11.

« هرگاه در موافقتنامه داوري طرفين ملتزم شده باشند كه در صورت بروز اختلاف شخص يا اشخاص معيني داوري نمايند و آن شخص و يا اشخاص نخواهند يا نتوانند به‌عنوان داور رسيدگي كنند، موافقتنامه داوري ملغي‌الاثر خواهد بود مگر آنكه طرفين به داوري شخص يا اشخاص ديگري تراضي كنند يا به نحو ديگر توافق كرده باشند».

5. بند 4 مادة 11.

اين ماده، از مادة 636 قانون آيين دادرسي مدني بدون هيچ توجيه روشني اقتباس شده است. در واقع اين مسئله به اعتبار يا اجراي موافقتنامه داوري برمي‌گردد كه بايد به وسيله دادگاه يا خود ديوان داوري احراز شود و مستقيماً يك مسئله تركيب يا تشكيل ديوان داوري نيست. در هرحال مطابق ماده (11) 5 مذكور يكي از مواردي را كه مشخصاً موافقتنامه داوري قابل اجرا نيست، در قانون جديد تصريح شده و بدينسان اعمال شيوه ديگري براي انتخاب داور را منع مي‌كند.

2. جرح داوران

الف‌ـ دلايل جرح: همانند مادة 12 قانون نمونه آنسيترال در مورد دلايل جرح داور، به‌موجب قانون جديد فقدان بي‌طرفي، استقلال و فقدان مشخصات و اوصافي كه داوران طبق قرارداد داوري بايد داشته باشند، از موارد جرح مي‌باشد. در مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني قاعده كلي استقلال و بي‌طرفي داور وجود نداشت، اما در مواردي كه انتخاب داور توسط دادگاه صورت مي‌گيرد، محدوديتهايي را در مورد انتخاب داوران بيان كرده است. اين محدوديتها نزديك به همان شرط استقلال و بي‌طرفي قضات است و هدف آن جلوگيري از انتخاب اشخاصي است كه فاقد وصف استقلال و بي‌طرفي باشند.

6. بند 5 مادة ‌11.

7. دلايل جرح مذكور در مادة 12 عبارتند از:
« 1ـ داور در صورتي قابل جرح است كه اوضاع و احوال موجود باعث ترديدهايي درخصوص بي‌طرفي و استقلال او شود، و يا اينكه واجد اوصافي كه مورد توافق و نظر طرفين بوده است، نباشد. هر طرف صرفاً به استناد عللي كه پس از تعيين داور از آنها مطلع شده، مي‌تواند داوري را كه خود تعيين كرده و يا در جريان تعيين او مشاركت داشته است، جرح كند.
2. شخصي كه به عنوان داور مورد پيشنهاد قرار مي‌گيرد، بايد هرگونه اوضاع و احوالي را كه موجب ترديد موجه در مورد بي‌طرفي و استقلال او مي‌شود، افشاء نمايد. داور بايد از موقع انتصاب به عنوان داور و در طول جريان داوري نيز بروز چنين اوضاع و احوالي را بدون تأخير به طرفين اطلاع دهد، مگر اينكه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذكور مطلع نموده باشد».

با وجود اين، مقررات قانون آيين دادرسي مدني دو مسئله را مطرح مي‌كرد: اول، آيا زماني كه انتخاب داور توسط خود طرفين صورت مي‌گيرد، اين محدوديتها به‌طور برابر لازم‌الرعايه است؟ دوم اينكه آثار عدم رعايت اين محدوديت چيست؟ بنابراين، اين برعهدة قواعد‌كلي دادرسي است كه معلوم كند آيا تقاضاي عزل داور منتخب طرفين كه با نقض محدوديتهاي قانون آيين دادرسي مدني انتخاب شده، موجه است يا نه.

اين نكته همچنين اين سؤال را مطرح مي‌كند كه آيا رأيي كه در صدور آن داوري مشاركت داشته كه بدون رعايت محدوديتهاي مقرر در قانون آيين دادرسي مدني انتخاب شده، مي‌تواند توسط دادگاه باطل شود. مطابق ماده 665 قانون آيين دادرسي مدني اگر رأي مغاير با قوانين موجد حق باشد باطل بوده و مي‌توان تقاضاي ابطال آن را از دادگاه نمود. البته ماده مذكور مربوط به محتواي رأي است و اين پرسش همچنان مطرح است كه آيا شامل رأي صادره توسط داور غير بي‌طرف و غيرمستقل هم مي‌شود؟ در هر صورت، قانون جديد تا حدي كه به داوري اختلافات تجاري بين‌المللي مربوط مي‌شود موضوع را بيشتر روشن كرده و بر مفهوم بي‌طرفي و استقلال داوران، بدون هيچ‌گونه تمايزي ميان داوران منتخب طرفين يا داوران ثالث، تأكيد كرده است.

8. مادة 645 قانون آيين دادرسي مدني.

علاوه براين، يكي از دلايل جرح داوران، فقدان شرايط مورد توافق طرفين در داوري مي‌باشد. اين مقرره همچنين در مورد قواعد داوري توافق شده توسط طرفين نيز تسري مي‌يابد. البته مورد اخير در مادة 12 قانون جديد صراحت ندارد. به هرحال مادة 7 اين قانون بيان مي‌كند كه « ارجاع به سندي در قرارداد كتبي كه متضمن شرط داوري باشد نيز به منزله موافقتنامه مستقل داوري خواهد بود». در نتيجه، عدم رعايت شرايط ضروري براي داوران كه به‌موجب قواعد داوري مورد توافق طرفين مقرر شده، نيز از جمله ادله جرح داور است.

ب‌ ـ آيين رسيدگي به جرح: درخصوص آيين رسيدگي به جرح، اصولاً روشي كه در قرارداد طرفين مورد توافق قرار‌گرفته، اولويت دارد. در نتيجه، در‌صورت درج قواعد داوري خاصي در قرارداد طرفين، اعم از اينكه قواعد داوري سازماني باشد يا نه، آيين جرح و مكانيسم پيش‌بيني شده در همان قواعد، حاكم خواهد بود. در صورت مراجعه طرفين به داوري سازماني، تصميم در مورد جرح برعهدة سازمان مربوطه مي‌باشد، كه تصميم آن قطعي است و قابل تجديد‌نظر يا استيناف نخواهد بود.

9. براي بحث پيرامون فرق بي‌طرفي و استقلال در عمل، رك.
Michael Tupman, Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration, 38 International and Cemparative Law Quarterly, 1989, at p. 26.

0. بند 1 مادة 13.

1. بند 2 مادة 6.

اگر طرفين در مورد آيين جرح موافقت نكرده باشند، هريك از ايشان مي‌تواند تصميم‌گيري درخصوص موضوع را از دادگاه تعيين شده در بند 1 مادة 6 اين قانون درخواست كند. البته مادام كه اين درخواست در جريان رسيدگي است، داور مي‌تواند رسيدگي را ادامه دهد و رأي صادر نمايد.

2. قسمت سوم بخش ج مقاله را ملاحظه نماييد.

3. بند 3 مادة 13.

و ـ صلاحيت ديوان داوري

1. اصل صلاحيت در تعيين صلاحيت

قانون داوري تجاري بين‌المللي جديد از حيث وارد كردن اين اصل شناخته شده و معتبر كه مرجع داوري صلاحيت دارد قلمرو صلاحيت خود را تعيين نمايد، در نظام حقوق داوري ايران گام بزرگي برداشته است، زيرا تا قبل از تصويب قانون جديد، اين اصل در مقررات آيين دادرسي مدني درباره داوري غايب بود و در نتيجه اعمال آن توسط مراجع داوري با سؤال و ترديد مواجه بود.

ماده 16 قانون جديد مقرر مي‌دارد كه ديوان داوري « مي‌تواند در مورد صلاحيت خود و همچنين درباره وجود و يا اعتبار موافقتنامه داوري اتخاذ تصميم كند». اصل مندرج در اين ماده، يكي از اصول جا افتاده و مسلم در تئوري و رويه داوري بين‌المللي است. توسعه و تحول اين اصل در افزايش كارايي و نيز تأمين خودكفايي فراوان براي داوري بين‌المللي نهايت اهميت را داشته است.

4. بند 3 مادة 13.

قانون آيين دادرسي مدني در اين زمينه ساكت است، و ماده 636 آن مقرر مي‌دارد:

« در مورد ماده قبل [نصب داور براي طرف ممتنع توسط دادگاه] هرگاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد، دادگاه قبلاً به آن رسيدگي‌كرده پس از احراز معامله و قرارداد، داور [طرف] ممتنع را معين مي‌نمايد».

اين ماده دربر دارنده قاعده كلي شبيه آنچه در ماده 8 (1) قواعد نمونه آنسيترال وجود دارد، مي‌باشد بدين‌معني كه اگر دادگاه تصميم بگيرد كه موافقتنامه داوري باطل است، يا معتبر نيست يا غيرقابل اجرا است، به آن ترتيب اثر نخواهد داد. اما آنچه ماده 636 مذكور را با سؤال و ابهام مواجه كرده، اين است كه با توجه به عدم پيش‌بيني صحيح اختيار مرجع داوري كه درباره صلاحيت خود و نيز اعتبار يا عدم اعتبار قرارداد داوري اتخاذ تصميم كند، طبعاً اين فرض را قوت مي‌بخشد كه كليه اين موضوعات بايد منحصراً توسط دادگاه رسيدگي و تصميم‌گيري شود. رويه‌هاي داخلي پراكنده درخصوص داوري نيز نتوانسته اين ابهام را برطرف كند. به اين ترتيب، قانون جديد با پيش‌بيني اصل صلاحيت در صلاحيت براي ديوان داوري، تحول بزرگي را در توسعه و تكميل قواعد داوري نظام حقوقي ايران به وجود آورده است.

2. رأي صلاحيت

برخلاف ماده 16ا(3) قانون داوري نمونه آنسيترال، طبق قانون جديد صدور رأي مقدماتي در مورد صلاحيت ديوان داوري و نيز در مورد وجود و اعتبار موافقتنامه داوري اجباري است، و نه اختياري، و فقط صدور رأي در مورد ايراد تجاوز از اختيارات از ناحيه ديوان داوري است كه مي‌تواند ملحق به ماهيت شود يا به صورت جداگانه و طي رأي مقدماتي انجام شود. رأي مقدماتي ديوان داوري درباره اين موضوعات مي‌تواند ظرف 30 روز از ابلاغ مورد اعتراض و رسيدگي تجديد‌نظر توسط دادگاه موضوع ماده 6 قانون قرار گيرد. البته ديوان داوري مي‌تواند مادام‌كه درخواست تجديد‌نظر تحت رسيدگي است، به كار خود ادامه دهد و حتي رأي صادر نمايد.

5. كنوانسيونها و قواعد داوري مختلف و همين‌طور رويه داوري بين‌المللي با ماهيت عمومي يا تجاري اين اصل را تأييد مي‌كند. رك.
Rene David, Arbitration in International Trade, Kluwer Law & Taxation Publishers, The Netherlands, 1985, pp. 258-287, and Note 17, pp. 329-330.

6. بند 3 مادة 16.

7. بند 3 مادة 16.

3. صدور دستور موقت توسط ديوان داوري

مقررات قانون آيين دادرسي مدني در باب داوري، در خصوص حق مرجع داوري براي صدور دستور موقت و اقدامات تأميني ساكت است، و چنين حقي را فقط از آنِ محاكم دادگستري مي‌داند. اما اكنون با تصويب قانون جديد، ديوان داوري مي‌تواند به درخواست هريك از طرفين دستور موقت صادر نمايد. در واقع، در حقوق ايران اولين بار است كه مقرراتي براي اجازه صدور دستور موقت توسط مرجع داوري تصويب و وضع مي‌شود. اما آنچه بايد در طول زمان و در رويه عملي معلوم شود عبارت است از تعيين قلمرو دستور موقتي كه دادگاه پيش‌بيني شده در ماده 6 به‌موجب ماده 9 قانون جديد مي‌تواند صادر كند، و نيز محدوده دستور موقت‌هايي كه خود ديوان داوري ذي‌ربط حق دارد طبق قانون جديد (ماده 17) صادر نمايد.

8. بند 3 مادة 16.

9. علاوه بر سكوت قانون آيين دادرسي مدني در مورد داوري، مقررات كلي قانون آيين دادرسي مدني در مورد دستور موقت به‌طور ضمني بيان مي‌كند كه چنين اختياري حتي نسبت به مسائل مطروحه در داوري، با دادگاه مي‌باشد (مادة 231 قانون آيين دادرسي مدني).

ز ـ آيين رسيدگي داوري

مقررات فصل پنجم قانون جديد درباره اداره جريان داوري (مواد 26ـ 18) بسيار شبيه مقرراتي است كه در باب پنجم قانون نمونه آنسيترال در همين مورد آمده (مواد 27ـ 8)، مع‌ذلك قانون جديد حاوي نكات جالب و ويژگيهاي برجسته‌اي در اين زمينه است.

نوآوريها و تحولاتي كه قانون جديد در خصوص اداره جريان داوري و در مقايسه با آنچه در مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني وجود دارد، ايجاد كرده، در واقع همان مواردي است كه از قانون داوري نمونه آنسيترال اقتباس كرده و در قانون جديد منعكس شده است. از جمله ويژگيهاي برجسته قانون جديد در اين زمينه، يكي اصل اولويت مفاد موافقتنامه داوري دربارة نحوه اداره جريان رسيدگي و داوري، و دوم، در غياب توافق طرفين، اصل استقلال عمل ديوان داوري در همين زمينه و بالاخره تعامل و تأثير متقابل اين دو اصل در يكديگر است.

1. اولويت موافقتنامه داوري

مقررات قانون آيين دادرسي مدني در مورد داوري، اصل برتري موافقتنامه داوري از حيث نحوه اداره جريان داوري را، تا حدّ زيادي پذيرفته است، اما قانون جديد در اين زمينه بسي روشن‌تر و صريح‌تر است. طبق ماده 19 قانون جديد، « طرفين مي‌توانند به شرط رعايت مقررات آمره اين قانون، در مورد آيين رسيدگي داوري توافق نمايند». البته اولويت توافق‌هاي طرفين براي تعيين موضوعات ديگري كه در قانون جديد ذكر شده، نيز مشهود و روشن است، مانند محل داوري زبان داوري، نحوه تسليم دادخواست و دفاعيه، استماع شفاهي و تبادل لوايح. بديهي است كه اصل آزادي عمل طرفين درباره تعيين آيين رسيدگي شامل انتخاب قواعد داوري كه در موافقتنامه داوري ذكر مي‌شود ـ اعم از اينكه قواعد داوري سازماني باشد يا داوري موردي ـ نيز هست. به علاوه شك نيست كه هم مطابق اصول و هم بر حسب آنچه از مقررات قانون جديد در اين زمينه برمي‌آيد، مفاد و شرايط مندرج در موافقتنامه داوري طرفين درباره آيين رسيدگي، نسبت به تصميمات و دستوراتي كه داوران در اين خصوص صادر مي‌كنند نيز رجحان و برتري دارد.

0. مادة 17.

1. مادة 657 قانون آيين دادرسي مدني مقرر مي‌دارد كه: « داورها در رسيدگي و رأي، تابع اصول محاكمه نيستند ولي بايد شرايط قرارداد داوري را رعايت كنند». مادة 658 نيز مقرر مي‌دارد كه: « رأي داور بايد موجه و مدلّل بوده و مخالف با قوانين موجد حق نباشد».

2. بند 1 مادة 20.

3. مادة 21.

4. بند 1 مادة 22.

2. استقلال ديوان داوري

ديوان داوري حق دارد، در غياب توافق طرفين، درباره قواعدي كه بايد در طول دادرسي اعمال شود، تصميم‌گيري كند. البته اختيارات وسيعي كه داوران دارند، به‌موجب مقررات آمره قانون جديد از قبيل اصل رفتار برابر نسبت به طرفين و نيز حق درخواست استماع محدود مي‌شود. اين دو اصل، در ماده 18 قانون مذكور آمده است، و نقض و تخلف از آن از جمله موارد ابطال رأي داوري است.

5. بند 1 مادة 23.

قلمرو استقلال ديوان داوري از حيث تعيين آيين رسيدگي در غياب توافق طرفين، شامل اموري از قبيل موارد زير نيز مي‌شود: اداره جريان داوري به شيوه‌اي كه داوران مناسب و مقتضي مي‌دانند؛ قبول ادله و نيز تصميم‌گيري درباره موضوعيت و ارزش اثباتي آنها؛ تعيين محل داوري؛ زبان يا زبانهاي داوري؛ ترتيب تبادل لوايح و تعداد ودفعات آن؛ برگزاري جلسه استماع اضافي يا تسليم لوايح اضافي؛ و ساير موضوعات مربوط به آيين رسيدگي در داوري.

آنچه در قانون جديد از حيث تعيين آيين رسيدگي و داوري نهايت اهميت را دارد آن است كه ديوان داوري براي اداره جريان داوري به هر شيوه و كيفيتي كه خود مناسب بداند، از آزادي عمل كامل برخوردار است؛ و هيچ تكليفي به رعايت مقررات آيين دادرسي داخلي، مگر آن قسمت از قواعد و اصول بنيادي مربوط به آيين دادرسي كه از قضا در متن قانون جديد منعكس شده، ندارد.

6. بند « د» و « و» پاراگراف اول مادة 33.

3. مساعدت دادگاه در دستيابي به ادلّه

همان‌طور كه اشاره شد، قانون جديد از بعضي جهات از مقررات قانون نمونه آنسيترال عدول كرده است. به‌عنوان مثال، كه نمونه مثبت و مطلوبي هم نيست، مفاد ماده 27 قانون نمونه، در قانون جديد منعكس نشده است. مطابق ماده 27 مذكور، ديوان داوري يا هريك از اصحاب دعوا با اجازه ديوان مي‌تواند براي دستيابي به مدارك و ادلّه به دادگاه مراجعه و تقاضاي همكاري نمايد. امكاني كه در ماده 27 قانون نمونه پيش‌بيني شده، مي‌تواند با توجه به ماهيت و نوع دعوا و ادلّه‌اي كه در آن مطرح است، نهايت اهميت را در جريان رسيدگي داشته باشد.

يكي از اهداف مورد نظر از درج اين ماده در قانون نمونه داوري آن است كه محدوديتهايي كه ممكن است ديوان داوري از حيث دسترسي به ادلّه در نظام‌هاي مختلف حقوقي، با آن مواجه شود ترميم و مرتفع سازد. طيف اين قبيل محدوديتها كه قانون داخلي بر ديوانهاي داوري وارد مي‌كند، از ممنوعيت ديوان در صدور دستور افشاي مدارك و انجام تحقيقات تا تحقيق از شهود با اتيان سوگند كه بايد توسط مراجع انتظامي و پليس يا دادگاه انجام شود، گسترده است.

7. چنين آزادي عملي قبلاً به موجب مقررات داوري آيين دادرسي مدني (مادة 657) وجود داشت.

به‌طور‌كلي، محدوديت اختيارات و اجازه ديوان داوري در مورد دسترسي به ادلّه، حسب تعريف، ناشي از ماهيت خصوصي و غيردولتي داوري است. به‌عنوان مثال، دادگاه مي‌تواند به مراجع عمومي يا اشخاص ثالث كه ادله و مداركي را در اختيار دارند، دستور دهد آنها را افشا و به دادگاه ارائه نمايند، در صورتي‌كه قلمرو اختيارات مراجع داوري طبعاً اين همه وسيع نيست.

قانون آيين دادرسي مدني ايران در مورد داوري، دربارة امكان استماع شهود توسط ديوان داوري ساكت است، هرچند آن را منع هم نمي‌كند. ماده 652 قانون مذكور مقرر مي‌كند كه « طرفين بايد اسناد و مدارك خود را به داورها بدهند و داورها نيز مي‌توانند توضيحات لازم را از آنها بخواهند»، اما مشخص نمي‌كند آيا داوران حق استماع و تحقيق از شهود هم دارند يا نه.

طبق اصول و موازين كلي آيين دادرسي در اين زمينه، تحقيق از شهود برعهده دادگاه است. بنابراين، اينكه آيا شهادتي كه در محضر مرجع داوري ادا شده، اعم از اينكه با اتيان سوگند بوده يا نه، هم‌سنگ شهادت در دادگاه هست يا نه و آيا همان آثار را، مثلاً از حيث شهادت كذب در دادگاه، دارد يا نه از نظر حقوق ايران معلوم نيست و محل بحث است. افزون بر اين، طبق قانون آيين دادرسي مدني ايران، فقط محاكم حق دارند دستور دهند مدارك مربوط به دعوا كه احياناً نزد مقامات دولتي است، ارائه شود. با توجه به اين محدوديتها، معلوم نيست چرا در قانون داوري تجاري بين‌المللي، از مفاد ماده 27 قانون نمونه آنسيترال استفاده نشده، درحالي كه درج آن در قانون جديد مي‌توانست كمبودهايي را كه به‌طور طبيعي در مورد اجازه و اختيار ديوان داوري در زمينه دستيابي به مدارك وجود دارد، مرتفع نمايد.

8. Note 17, above at pp. 241-245 and 369-377.

9. مواد 419ـ 418 قانون آيين دادرسي مدني.

0. مادة 304 قانون آيين دادرسي مدني؛ مواد 308 ـ 305.

4. ورود شخص ثالث

از جمله ترتيباتي كه خاص قانون جديد است، امكان مداخله شخص ثالث در جريان داوري است كه معادل و قرينه آن در قانون نمونه آنسيترال وجود ندارد. ماده 26 قانون جديد مقرر مي‌كند:

« هرگاه شخص ثالثي در موضوع داوري براي خود مستقلاً حقي قائل باشد و يا خود را در محق شدن يكي از طرفين ذي‌نفع بداند، مي‌تواند مادام كه ختم رسيدگي اعلام نشده است وارد داوري شود، مشروط به اينكه موافقتنامه و آيين داوري و داور را بپذيرد و ورود وي مورد ايراد هيچ‌كدام از طرفين واقع نشود».

درج اين ماده در قانون جديد، ظاهراً ميراثي است كه از قانون آيين دادرسي مدني به آن راه يافته است. اما معلوم نيست آيا ملاحظات مبتني‌بر ضرورت كارايي داوري، مانند تسهيل داوري‌هاي چندطرفه، هم در قيد اين ماده مؤثر بوده يا نه.

1. ممكن است علت اين امر اجتناب از طولاني شدن رسيدگي به دليل تأخيرهايي كه توسل به مساعدت دادگاه به‌بار مي‌آورد، باشد.

در داوري بين‌المللي، ورود شخص ثالث چندان رايج نيست و نسبت به مفهوم نسبي بودن آثار قرارداد داوري و نيز رأي داوري كه فقط نسبت به طرفين و قائم مقام ايشان مؤثر است، بيگانه است. مسئله ورود ثالث در جريان داوري، هنگام قيد و تدوين انواع قواعد داوري به‌ويژه داوري‌هاي موضوع حقوق بين‌الملل عمومي به دفعات مطرح شده است، اما در قواعد داوري مربوط چندان انعكاسي نيافته است. مؤسسه حقوق بين‌الملل، ورود ثالث در داوري‌هاي بين‌المللي را، جز در مواردي كه طرفين توافق كرده باشند، نپذيرفته است. اما بعدها، در ماده 56 كنوانسيون لاهه 1899 و نيز در ماده 84 كنوانسيون لاهه 1907 لاهه در مورد حل و فصل مسالمت‌آميز اختلافات كه هر دو راجع است به تنظيم مقررات داوري حقوق بين‌الملل عمومي؛ ورود شخص ثالث فقط در صورتي‌كه مسئله تفسير معاهدات دوجانبه يا چندجانبه‌اي كه دولت ثالث وارد نيز عضو آن معاهده است، در داوري مطرح باشد، پذيرفته شد.

2. مادة 651 قانون آيين دادرسي مدني حاوي مقررات مشابهي است كه مداخله شخص ثالث در داوري را اجازه مي‌دهد.

3. Article 16 of the Draft Reglement on Arbitration Procedure of Institute of International law, … quoted in Shabtai Rosenne, “Intervention in the International Court of Justice“, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1993, p. 2.

در جريان فعاليتهاي كميسيون حقوق بين‌الملل در دهه 1950 در مورد آيين رسيدگي داوري، كه به تهيه و تدوين پيش‌نويس كنوانسيون در مورد آيين داوري (1953) و نيز قانون نمونه در مورد آيين داوري (1958) منجر شد، مسئله ورود ثالث مطرح و مورد بحث بود، اما در هيچ‌يك از اسناد كميسيون وارد نشده و به صورت يك مقرره انعكاس نيافته است. علاوه بر اين، هرچند در مواد 62 و 63 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري امكان ورود ثالث در جريان رسيدگي پيش‌بيني شده، اما اين ديوان اصولاً يك مرجع رسيدگي قضايي است تا يك ديوان داوري.

4. Gillis Wether, “International Arbitral Process “Public and Private” Oceana Publications, 1979, Vol. v. 186, p. 221.

مفهوم ورود ثالث، از نظر داوري تجاري بين‌المللي، ناشناخته نيست اما چندان متداول و رايج هم نمي‌باشد، چرا كه اجازة ورود ثالث ماهيت خصوصي (و نسبي) بودن داوري را نفي مي‌كند و برخلاف ويژگي قراردادي بودن آن است. به هرحال، اين موضوع علي‌الاصول در پيوند با مسئله دعاوي چندطرفه مطرح مي‌شود، و گفته شده:

5. As note 84, above, at pp. 228-229.

6. Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, Butterworths, London (1982), at pp. 105-108.

« در مواردي كه علاوه بر مداخله خواهان و خوانده اصلي، ورود شخص ثالثي نيز پيش‌بيني مي‌شود، منشأ قراردادي اختيارات داور بايد تا جايي توسعه يابد كه اراده و موافقت همه طرفهاي درگير در موضوع نسبت به قرارداد داوري را دربر‌گيرد».

7. As note 86, above at pp. 109-116.

با اين همه، بايد پذيرفت كه گرچه ماده 26 قانون جديد تحت عنوان « ورود ثالث» امكان ورود ثالث در جريان داوري را پيش‌بيني نموده، اما آن را به تحقق دو شرط صريح موكول كرده است. نخست اينكه وارد ثالث قرارداد داوري، آيين داوري و نيز داور يا داوراني را كه مشغول رسيدگي هستند بپذيرد، و دوم اينكه اصحاب دعوا ايرادي به ورود او نكنند. به يك معنا، آنچه در قانون جديد تحت عنوان ورود ثالث مقرر شده در واقع پيش‌بيني نوعي داوري چندطرفه است، زيرا هم رضايت اصحاب اصلي دعوا و هم موافقت وارد ثالث، شرط مقدم آن است. به اين ترتيب، درج ماده 26 در قانون جديد نقطه آغاز يك تحول در جهت قبول و اجازه داوري چند طرفه تحت قانون مذكور است.

ح ـ تصميم‌گيري در ماهيت دعوا

1. قانون حاكم

الف ـ انتخاب قانون توسط طرفين: احترام به آزادي اراده طرفين در انتخاب قانون ماهوي حاكم بر دعوا كه در قانون جديد پيش‌بيني شده، مانند مقررات مشابهي كه در قانون نمونه آنسيترال براي اولويت توافق طرفين وجود دارد، كاملاً شاخص و پيدا است. ماده 27 (1) قانون جديد در واقع ترجمه فارسي عين ماده 28 (1) قانون نمونه آنسيترال است. از نظر قانون جديد، انتخاب طرفين در مورد قانون ماهوي اولويت دارد و هيچ‌گونه محدوديتي ندارد. با اين همه، اين پرسش همچنان مطرح است كه آيا اولويت و حاكميت انتخاب طرفين در برابر قوانين آمره ايران نيز، معتبر و حاكم است يا نه. اين سؤال از دو جهت مطرح مي‌شود. نخست، از حيث ميزان محدوديتي كه قوانين ايران به‌عنوان نظم عمومي بر آزادي اراده طرفين قرارداد در انتخاب قانون حاكم وارد مي‌كند. بديهي است اين جنبه فقط در فرضي قابل طرح است كه قانون ايران به نحوي از انحا، قانون حاكم بر موافقتنامه داوري باشد. دوم، از نظر ميزان تأثيري است كه قوانين ايران به‌عنوان نظم عمومي بر تصميم رأي ديوان داوري دارد، و احياناً قانون منتخب طرفين را معتبر نمي‌داند.

8. Sigvard Jarvin, The Sources and Limits of The Arbitrator’s Powers, in Julian Lew, Contemporary Problems in International Arbitration, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1987, 50, cit., p. 59.
توضيح اينكه بند 6 ماده 11 قانون جديد نحوه تشكيل ديوان داوري در داوري چندجانبه را پيش‌بيني مي‌كند.

به نظر نمي‌رسد بتوان ماده 27 (1) قانون جديد را طوري تفسير كرد كه مجوز اعتبار هرگونه انتخاب قانون ماهوي حاكم باشد، بلكه اين ماده انتخاب طرفين را تا جايي محترم شمرده كه به‌موجب قانون حاكم بر موافقتنامه داوري نيز معتبر باشد. فرض كنيم در يكي از حالات، قانون حاكم بر موافقتنامه داوري، قانون ايران باشد، آنگاه براي پاسخ اين سؤال كه آيا اصولاً اصحاب دعوا مي‌توانند و اگر آري، تا كجا مي‌توانند قانون ماهوي حاكم را انتخاب و تعيين نمايند، طبعاً بايد به قانون ايران مراجعه شود. البته قوانين ايران در اين مورد با دشواري‌هايي مواجه است و بويژه از حيث آزادي عمل اتباع ايراني براي موافقت با چنين انتخاب مطلق و نامقيدي چندان روشن و آسان نيست. ماده 968 قانون مدني در مقام بيان يك قاعده حل تعارض در اين زمينه، مقرر مي‌كند:

« تعهدات ناشي از عقود تابع محل وقوع عقد است، مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشند».

اين ماده، در واقع آزادي انتخاب اتباع ايراني را كه برخلاف قاعده مندرج در آن باشد با اين فرض كه به علت انعقاد قرارداد در ايران، موضوع مشمول قانون ايران خواهد بود محدود مي‌كند. البته اينكه آيا مقررات ماده 968 امري است يا نه. بين حقوقدانان ايراني بحث و اختلاف نظر است، بعضي از ايشان آن را امري مي‌دانند، و بسياري ديگر با توجه به عبارات و متن قانون و نيز روندهاي حقوقي غالب و جاري آن را از جمله مقررات تكميلي مي‌دانند كه طرفين مي‌توانند ضمن قرارداد از آن عدول كنند.

9. رك. بند 2 بخش « د» اين مقاله.

0. ناصر كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها، جلد اول، انتشارات بهنشر، ص 389.

علاوه بر اين، چه بسا بعضي كه اساساً ارتباط نظم عمومي داخلي نسبت به مسئله قانون منتخب طرفين در داوري‌هاي بين‌المللي را نمي‌پذيرند، هرگونه مقررات آمره را كه محدوديتهايي را بر انتخاب قانون حاكم توسط طرفين اعمال كند، رد كنند. با اين همه نبايد از اين نكته غافل بود كه ديوانهاي داوري انگيزه‌هاي قوي دارند كه بويژه از حيث رعايت مقررات نظم عمومي كشور محل داوري، اين قبيل نكات را به درستي رعايت و ملحوظ كنند تا قابليت اجراي رأيي كه در فرجام كار صادر مي‌كنند، بيشتر تضمين شده باشد.

1. نجادعلي الماسي، تعارض قوانين، انتشارات نشر دانشگاهي، ص 211 و مرتضي نصيري، حقوق چند مليتي، انتشارات سپهر، ص 107ـ105.

و اما در اعتبار جنبه دوم سؤالي كه در بالا مطرح شد، يعني تأثير مقررات نظم عمومي در اعتبار رأي داوري، ماده 975 قانون مدني ايران مقرر مي‌كند:

« محكمه نمي‌تواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحه‌دار كردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب مي‌شود، به موقع اجرا گذارد، اگرچه اجراي قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد».

2. See generally, Julian Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration, Oceana Publications, New York, 1978, cit., pp. 545-555.

گرچه اين ماده خطاب به محاكم است، اما ديوان داوري كه در پرتو قواعد تعارض قوانين حقوق ايران عمل مي‌كند نيز بايد مفاد اين ماده را ملحوظ و مورد توجه قرار دهد. به علاوه، حتي ديوان داوري كه مأخوذ به مقررات تعارض قوانين كشور مقرّ خود نيست، باز هم بايد از حيث قابل اجرا بودن رأيي كه صادر مي‌كند، مراقب باشد كه رأي او برخلاف نظم عمومي كشور محل داوري نباشد.

3. مادة 975 كاملاً نزديك به مقرراتي است كه مي‌توان در قوانين بسياري از كشورها پيدا كرد. اين رويه در اغلب كشورها مشترك است كه اجازة اعمال قوانين خارجي را كه مغاير با نظم عمومي آن كشور باشد، نمي‌دهند. به عنوان مثال، مادة‌ 17 قانون حقوق بين‌الملل خصوصي سوئيس مقرر مي‌دارد كه: «اعمال و اجراي مفاد قانون خارجي كه مغاير با نظم عمومي سوئيس باشد، ممنوع است».
Marc Blessing. “The New International Arbitration Law in Switzerland: A Significant Step Towards Liberalism”, 5 J. Int, Arb. 2, (1988), 9, cit., p. 56.

هرچند ممكن است مطالبي كه درباره پاره‌اي ابهامات قوانين ايران در زمينه قانون ماهوي حاكم ذكر نموديم، در عمل چندان اهميت و موضوعيتي پيدا نكنند، اما در چشم‌انداز بلندمدت چنين به نظر مي‌رسد كه قوانين مربوط محتاج اصلاح و تكميل است، به نحوي كه مقررات و قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي ايران نيز با اهداف و مقاصد قانون داوري تجاري بين‌المللي هماهنگ و همسو گردد.

ب ـ انتخاب قانون توسط ديوان داوري: مطابق ماده 27 (2) قانون جديد، در غياب هرگـونه تعيين قانون ماهـوي حاكم توسط طرفين، ديوان داوري « براساس قانوني به ماهيت اختلاف رسيدگي خواهد كرد كه به‌موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخيص دهد» متن فارسي اين ماده طوري تنظيم شده كه با ماده 28 (2) قانون نمونه آنسيترال متفاوت است. طبق قانون نمونه، ديوان داوري « قواعد حل تعارضي كه خود قابل اعمال بداند» اعمال مي‌كند و به عبارت ديگر، تعيين قواعد حل تعارض و نيز ارتباط آن با موضوع دعوا، برعهده خود ديوان داوري است. در واقع قانون نمونه آنسيترال خواسته به ديوانهاي داوري آزادي عمل كافي را براي انتخاب قواعد حل تعارض كه خود ديوان مناسب و مقتضي مي‌داند، خواه قواعد تعارض داخلي باشد يا بين‌المللي، و يا قواعدي كه براي داوري‌هاي بين‌المللي مناسب است، به آنها اعطا كند.

4. مطابق بند 2 مادة 34 قانون جديد رأيي كه مغاير با نظم عمومي، اخلاق حسنه و مقررات آمره باشد، بي‌اعتبار است.

اما ماده 27 (2) قانون جديد با عدم تصريح به اختيار و اجازه ديوان داوري در تعيين و انتخاب قواعد حل تعارض مناسب و نيز در تشخيص ارتباط آنها با موضوع دعوا، چنين القاء مي‌كند يا لااقل اين سؤال را مطرح مي‌كند كه گويا به مجموعه خاص و مشخصي از قواعد حل تعارض نظر دارد، و نه هرگونه قواعدي كه ديوان داوري ممكن است مناسب تشخيص دهد، يا حاكم بر موضوع بداند. معلوم نيست اين نوع عبارت‌پردازي ماده 27 (2) قانون جديد ناشي از ضعف تأليف و جمله‌بندي است يا عمدي بوده است، مسلماً در صورتي‌كه عمدي بوده باشد، آن‌گاه اين احتمال مطرح مي‌شود كه شايد مقصود قانونگذار اشاره و ارجاع به قواعد حل تعارض معتبر و جاري در محل داوري، يعني ايران بوده باشد. شك نيست كه در صورت صحت اين فرض، محدوديتهايي بر ديوان داوري وارد مي‌شود كه نه ضروري است، نه هماهنگ با قانون نمونه آنسيترال، و نه همسو با رويه و روند جاري.

5. As note 92, above, pp. 229-352: Ole Lando, “The Law Applicable to The Merits of the Dispute, in Julian Lew, Contemporary Problems in International Arbitration”, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1987, pp. 107-111; and also note 17, above, pp. 255-271.

البته اينكه ماده 27 (2) قانون جديد عملاً طوري تنظيم شده كه احتمال مذكور را نتيجه دهد، بسيار بعيد است و هيچ نشانه‌اي در قانون وجود ندارد كه خواسته باشد از اصول پايه و پشتوانه ماده 28 (2) قانون نمونه آنسيترال انحراف جويد زيرا اگر چنين قصدي در كار بود كه مقررات و قواعد حل تعارض ايران به‌صورت ثابت ملاك تصميم‌گيري ديوان داوري در تعيين قانون حاكم باشد، مي‌بايست صريحاً در قانون ذكر مي‌شد.

در پايان، به اشارت يادآوري مي‌كنيم كه مطابق قانون، ديوان داوري مي‌تواند بر اساس عدالت و انصاف يا به صورت كدخدامنشي نيز رسيدگي و تصميم بگيرد، مشروط بر اينكه طرفين چنين اختياري را به آن داده باشند. و بالاخره، قانون جديد مقرر مي‌كند كه ديوان داوري « بايد در كليه موارد بر اساس شرايط قرارداد اتخاذ تصميم كند و عرف بازرگاني موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد».

6. رك. پانويس شماره 95.

2. تصميم‌گيري هيأت داوران، شكل و مفاد رأي داوري

در مواردي‌كه هيأت داوري تشكيل مي‌شود، قاعده و روش تصميم‌گيري عبارت است از اتخاذ تصميم بر اساس اكثريت آراء. برخلاف قانون نمونه آنسيترال، طبق قانون جديد، اين قاعده براي تصميم‌گيري در مورد مسائل شكلي آيين دادرسي نيز جاري است و اينكه طرفين يا اعضاي هيأت داوري به رئيس هيأت داوري اجازه دهند كه در موضوعات مربوط به آيين دادرسي شخصاً و به تنهايي تصميم‌گيري نمايد، پيش‌بيني نشده است. مع‌ذلك به نظر نمي‌رسد كه قانون جديد امكان آن را منتفي و ممنوع كرده باشد، زيرا خلاف مقررات آمره نيست.

7. بند 3 مادة 27.

رأي داوري بايد كتبي باشد و به امضاي همه داوران برسد. در مواردي كه بيش از يك داور وجود دارد، امضاي اكثريت داوران براي اعتبار رأي كافي است، مشروط بر اينكه دليل عدم امضاي عضو ديگر ذكر شود. علاوه بر اين، رأي بايد مستدل باشد، مگر اينكه طرفين طور ديگري توافق كرده باشند يا رأي به صورت سازشي و شرايط مرضي‌الطرفين صادر شده باشد.

8. مادة 29.

9. رك. بند 1 مادة 30 قانون جديد. اين ماده قرينة بند 1 مادة 31 قانون نمونه آنسيترال مي‌باشد. محل ترديد است كه قسمت آخر مقررات آنسيترال ديواني را كه يكي از اعضاي آن در تصميم‌گيري حضور ندارد معتبر بداند، زيرا بند 1 ماده 31 قانون نمونه آنسيترال اصولاً براي چنين حالتي تنظيم نشده است، بلكه عمدتاً ناظر است به امتناع يا عدم توانايي يكي از داوران در امضاي حكم. به هرحال، ذكر اين نكته جالب است كه مادة 650 قانون آيين دادرسي مدني اجازه مي‌دهد ديواني كه يكي از اعضاي آن حاضر نيست، به كار خود ادامه دهد. مي‌توان پرسيد كه آيا وجود همين سابقه تقنيني بوده كه به نحوي در بند 1 مادة 30 اين قانون منعكس شده؟

ط ـ قطعي بودن رأي و موارد اعتراض به آن

به‌طور كلي آرايي كه ديوان داوري مطابق مقررات قانون داوري تجاري بين‌المللي صادر مي‌كند، قطعي و لازم‌الاجرا است، مگر اينكه يكي از موجبات عدم اعتبار رأي نسبت به آن صدق نمايد. قانون مذكور مواردي را كه ممكن است رأي داوري بين‌المللي بي‌اعتبار شود، مشخص نموده است، همچنانكه در قوانين داخلي داوري اغلب چنين مواردي مشخص مي‌شود.

00. بند 2 مادة 30.

1. موارد اعتراض به رأي

موارد اعتراض به رأي و ابطال آنكه در قانون جديد ذكر شده، به مراتب مفصل‌تر از آن است كه در قانون نمونه آنسيترال پيش‌بيني شده است. ماده 33 قانون جديد در اين خصوص مي‌گويد:

01. بند 1 مادة 35.

« 1. رأي داور در موارد زير به درخواست يكي از طرفين توسط دادگاه موضوع مادة 6 قابل ابطال است:

الف. يكي از طرفين فاقد اهليت بوده باشد.

ب. موافقتنامه داوري به‌موجب قانوني كه طرفين بر آن موافقتنامه حاكم دانسته‌اند معتبر نباشد و در صورت سكوت قانون حاكم، مخالف صريح قانون ايران باشد.

02. رك. بند الف پاراگراف 2 مادة 34 قانون نمونه آنسيترال.

ج. مقررات اين قانون درخصوص ابلاغ اخطاريه‌هاي تعيين داور يا درخواست داوري رعايت نشده باشد.

د. درخواست‌كننده ابطال، به دليلي كه خارج از اختيار او بوده، موفق به ارائة دلايل و مدارك خود نشده باشد.

هـ . « داور» خارج از حدود اختيارات خود رأي داده باشد. چنانچه موضوعات مرجوعه به داوري قابل تفكيك باشد، فقط آن قسمت از رأي كه خارج از حدود اختيارات داور بوده، قابل ابطال است.

و. تركيب هيأت داوري يا آيين دادرسي مطابق موافقتنامه داوري نباشد و يا در صورت سكوت و يا عدم وجود موافقتنامه داوري، مخالف قواعد مندرج در اين قانون باشد.

ز. رأي داوري مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوري باشد كه جرح او توسط مرجع موضوع مادة 6 پذيرفته شده است.

ح. رأي داوري مستند به سندي بوده باشد كه جعلي بودن آن به‌موجب حكم نهايي ثابت شده باشد.

ط. پس از صدور رأي داوري مداركي يافت شود كه دليل حقانيّت معترض بوده و ثابت شود كه آن مدارك را طرف مقابل مكتوم داشته و يا باعث كتمان آنها شده است.

2. در خصوص موارد مندرج در بندهاي « ح» و « ط» اين ماده، طرفي كه از سند مجعول يا مكتوم متضرر شده است، مي‌تواند پيش از آنكه درخواست ابطال رأي داوري را به عمل آورد، از « داور» تقاضاي رسيدگي مجدد نمايد. مگر در صورتي‌كه طرفين به نحوه ديگري توافق كرده باشند.

3. درخواست ابطال رأي موضوع بند 1 اين ماده ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ رأي داوري اعم از رأي تصحيحي، تكميلي يا تفسيري به معترض، بايد به دادگاه موضوع مادة 6 تقديم شود، والا مسموع نخواهد بود».

مواردي را كه در قانون جديد به‌عنوان مبناي اعتراض به رأي آمده لكن در قانون نمونه آنسيترال وجود ندارد، به اختصار مرور مي‌كنيم.

در قانون جديد مسئله فقدان اهليت يكي از طرفين، كلي و مطلق است و خاص عدم اهليت در انعقاد موافقتنامه داوري نيست. اما در قانون نمونه آنسيترال عدم اهليت هريك از طرفين موافقتنامه داوري، تنها مبناي قطعي اعتراض به رأي است. اهميت مسئله هنگامي معلوم مي‌شود كه موافقتنامه داوري موضوع نقل و انتقال يا جانشيني قرار گرفته باشد، بدين معنا كه ممكن است منتقل‌اليه يا قائم مقام بعدي اهليت لازم را داشته باشند، لكن انتقال‌دهنده يا اصيل در تاريخ انعقاد موافقتنامه داوري فاقد اهليت بوده باشد. اثر تصريح قانون نمونه آنسيترال به شرط اهليت طرفين نسبت به موافقتنامه داوري در همين‌جا معلوم مي‌شود، زيرا اين شرط نسبت به منتقل‌اليه يا قائم مقام بعدي موافقتنامه داوري كه به هرحال يكي از طرفين موافقتنامه مذكور محسوب مي‌شوند، نيز معتبر است و از آن منتفع مي‌شوند. از سوي ديگر، مشكل بتوان پذيرفت كه ايشان بتوانند براي فرار از قطعي و لازم‌الاجرا بودن رأي داوري، به عدم اهليت كلي يكي از طرفين داوري استناد جويند. اما به نظر مي‌رسد كه اين نكته ظريف در قانون جديد مغفول مانده است.

03. رك. بند 2 بخش « د» اين مقاله.

يكي از مواد قانون جديد كه از ويژگيهاي آن است، مفاد ماده 33 (1) (ز) است كه در بالا ذكر شد. اين ماده وضعيتي را پيش‌بيني مي‌كند كه رأي داوري هنگامي صادر شده كه يكي از داوران مورد جرح قرار گرفته بوده ولي هنوز نسبت به آن تصميم‌گيري نشده، و نظر وي نيز در رأي داوري مؤثر بوده است. اين ماده مبتني بر اصل صحيح و موجهي است و بايد از آن استقبال نمود.

04. بند « ط» قسمت الف پاراگراف 2 مادة 34 قانون نمونه آنسيترال.

و بالاخره بايد به مفاد بند 1 (ط) ماده 33 قانون جديد در مورد پيدا شدن مدارك جديد به‌عنوان يكي از موارد ابطال رأي اشاره كنيم، كه البته دچار ابهام است. ابهام ناشي از اين بند، صرفنظر از صحت و سقم حالات مختلفي كه مي‌توان براي آن تصور نمود، اصولاً از حيث تأثيري كه بر قطعي و لازم‌الاجرا بودن رأي داوري مي‌گذرد، مفيد و مطلوب نيست. ابهام مذكور ناشي از آن است كه معلوم نيست آيا مهلت سه ماهه‌اي كه براي درخواست ابطال رأي در بند 3 ماده 33 پيش‌بيني شده، شامل موارد مذكور در بند 1 (ط) نيز مي‌شود يا خير. درست است كه بند 3 ماده 33 عام‌الشمول است و شامل كليه موارد مختلف مذكور در بند 1 آن ماده بدون استثناء مي‌شود اما مفاد بند 1 (ط) به لحاظ طبيعت موضوع (پيدا شدن مدارك جديد)، نمي‌تواند محدود به مهلت زماني خاص باشد، و چه بسا دادگاهها آن را صحيح ندانند و اكراه داشته باشند كه اين محدوديت زماني كلي موضوع بند 3 ماده 33 را نسبت به موارد مذكور در اين بند نيز اعمال كنند. به هرحال، بايد اميدوار بود كه در اين مورد رويه عملي مناسب در مسير صحيح خود به وجود آيد و توسعه يابد.

2. بطلان ذاتي رأي داوري

موارد بطلان ذاتي رأي داوري به‌طور جداگانه در قانون جديد ذكر شده است و ماده 34 آن علاوه بر دو مورد مذكور در ماده 34 (2) (ب) قانون نمونه آنسيترال، دليل اضافي ديگري نيز براي بطلان ذاتي رأي و غيرقابل اجرا بودن آن، پيش‌بيني كرده است. طبق بند 3 ماده 34 قانون جديد، در موارد زير رأي داوري باطل است:

05. بند 3 مادة 13 قانون نمونه آنسيترال اجازه مي‌دهد كه ديوان داوري درحالي‌كه رسيدگي‌هاي جرح داور در جريان است رأي صادر نمايد.

« رأي داوري صادره درخصوص اموال غيرمنقول واقع در ايران با قوانين آمره جمهوري اسلامي ايران و يا با مفاد اسناد رسمي معتبر معارض باشد، مگر آنكه در مورد اخير داور حق سازش داشته باشد».

با توجه به آنچه در قسمت ب (1) اين مقاله تحت عنوان قابليت ارجاع به داوري از حيث موضوع اختلاف توضيح داديم معاملات مربوط به غيرمنقول اساساً معامله تجاري محسوب نمي‌شود و نيز با توجه به فقدان تعريف مفهوم « تجاري» در قانون جديد، اصولاً درج بند 3 ماده 34 در قانون جديد محل تأمل است، زيرا روابط ناشي از معاملات غيرمنقول اصولاً تجاري نيست تا بتوانند به داوري تحت قانون مذكور ارجاع و منتهي به حكم شده باشد.

در هر صورت ماده 34 (3) قانون جديد حاكي از آن است كه رأي داوري راجع به غيرمنقولي كه در ايران واقع شده، فقط در صورتي باطل است كه مغاير با قوانين آمره يا مفاد سند رسمي معتبر باشد. به علاوه، داوري كه به‌عنوان كدخدامنشي (با حق سازش) رسيدگي مي‌كند، مي‌تواند هنگام صدور رأي مقررات و قوانين آمره و نيز اسناد رسمي را كنار گذارد. به عبارت ديگر، به‌موجب اين ماده نه تنها امكان صدور رأي داوري در مورد غيرمنقول وجود دارد بلكه در صورتي‌كه داور حق سازش داشته باشد مي‌تواند هنگام صدور حكم نسبت به غيرمنقول، از قوانين آمره و مفاد اسناد رسمي نيز عدول كند. اين ماده قانون جديد شگفت‌آور است زيرا اساساً روابط ناشي از معاملات غيرمنقول، غيرتجاري است و در نتيجه داوري در مورد آنها از اصل در قلمرو قانون مذكور نمي‌گنجد.

06. به موجب مادة 34 قانون جديد اين دو مورد عبارتند از: « در موارد زير رأي داور اساساً باطل و غيرقابل اجرا است: 1. در صورتي‌كه موضوع اصلي اختلاف به‌موجب قوانين ايران قابل حل و فصل از طريق داوري نباشد. 2. در صورتي‌كه مفاد رأي مخالف با نظم عمومي يا اخلاق حسنه كشور و يا قواعد آمره اين قانون باشد …».

به‌طور‌كلي مفهوم نظم عمومي كه در قانون به آن اشاره شده، شامل اخلاق حسنه و قوانين آمره هر دو مي‌شود. بنابراين مسلماً مهلت زماني كه در ماده 33 براي پذيرش درخواست ابطال رأي داوري مقرر شده، شامل آرايي كه به‌علت مخالفت با نظم عمومي كان‌لم‌يكن و باطل مي‌باشند، نخواهد بود. در هرحال، هرگاه يكي از طرفين تقاضاي شناسايي و اجراي رأي داوري مطابق مقررات قانون جديد را مي‌كند، دادگاه ايراني حق دارد ارتباط احتمالي موارد مذكور در ماده 34 با رأي را مورد توجه و بررسي قرار دهد.

ي ـ اجراي حكم داوري

رأي داوري كه با هيچ‌يك از موانع مذكور در مواد 33 و 34 قانون مواجه نباشد، قطعي و لازم‌الاجرا است. در صورتي‌كه يكي از طرفين تقاضاي شناسايي و اجراي حكم را بنمايد و طرف مقابل درخواست ابطال آن را مطرح كند، دادگاه مي‌تواند به درخواست طرفي كه متقاضي اجراي حكم است، طرف مقابل را ملزم كند تأمين مناسب بسپارد. اهميت اين قيد در قانون جديد، از حيث اولويتي است كه به اصل قطعي و لازم‌الاجرا بودن رأي مي‌دهد.

07. رك. بند 2 بخش « ب» اين مقاله.

08. بند 1 مادة 35.

قانون جديد مقرراتي در مورد نحوه شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي ندارد. اين امر طبيعي است، زيرا نحوه شناسايي و اجراي حكم و تشريفات محول و موكول به مقرراتي است كه در كنوانسيون‌هاي بين‌المللي، از قبيل كنوانسيون 1958 نيويورك آمده است. در كشورهايي كه مقررات خاصي در مورد شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي وجود دارد، اغلب متكي و مبتني‌بر عضويت آنها در كنوانسيون مذكور و نيز رعايت قاعده رفتار متقابل است. به‌عنوان مثال، در ماده 194 قانون بين‌المللي خصوصي سوئيس مقرر شده: « شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي مشمول مقررات كنوانسيون نيويورك 10 ژوئن 1958 در مورد شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي خواهد بود».

در ايران نيز انتظار مي‌رود، انتظاري كه مطلوب و بجاست، كه قانونگذار مسئله عضويت ايران در كنوانسيون نيويورك را در دستور كار خود قرار دهد. البته شايان ذكر است كه هرچند در حال حاضر ايران عضو اين كنوانسيون نيست، اما تحت قوانين جاري و موجود شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي در ايران نيز ممكن و عملي است، كه بحث و تفصيل آن محتاج مجال ديگري است.

09. بند 2 مادة 35.

3

نتيجه‌گيري

در پايان، مي‌توان گفت تصويب قانون داوري تجاري بين‌المللي گام بزرگي در جهت توسعه و به روز‌كردن مقررات ايران در باب داوري و نيز هماهنگي و انطباق آنها با الزامات داوري تجاري بوده است. قانون مذكور با پيش‌بيني ساختارهاي انعطاف‌پذير و تا حدود زيادي خود اجرا و مستقل براي داوري در اختلافات تجاري بين‌المللي، اين گام بزرگ را عملاً برداشته است. پاره‌اي از جزئيات و احكام اين قانون، البته بايد در رويه عملي تفسير شود و تحول يابد. به موازات تحول رويه، اصلاح بعضي از مقررات و قوانين مربوط به حقوق بين‌الملل خصوصي ايران كه پيامدهايي در داوري بين‌المللي دارند، نيز ضرورت مي‌يابد. كوتاه سخن اينكه تصويب قانون داوري تجاري بين‌المللي تحولي ستودني و درخور تقدير است.