عنوان مقاله: تحقق رؤيا: داوري خود آيين
عنوان مجله:مجله حقوقي شماره چهلم،سال انتشار:1388
پديدآوردگان: فيض الله جعفري , جوليان دي. ام. ليو
مجلة حقوقي بين‌المللي، نشرية مركز امور حقوقي بين‌المللي معاونت حقوقي و امور مجلس رياست جمهوري
سال بيست و ششم، شمارة 40، 1388، صفحات163ـ193، تاريخ دريافت مقاله: 5/12/1387، تاريخ پذيرش مقاله: 20/12/1387
تحقق رؤيا: داوري خود آيين
. مشخصات مأخذ اصلي مقاله عبارت است از:
Julian D.M. Lew QC, Achieving the Dream: Autonomous Arbitration, Arbitration International, vol. 22, No. 2, 2006, pp. 179-203.
جوليان دي. ام. ليو
. وكيل، داور و رئيس مدرسه داوري بين‌المللي. نويسنده از مساعدت آنجي ريموند، مدرس حقوق تجارت در مدرسه داوري بين‌المللي قدرداني كند.
ترجمه: فيض‌الله جعفري
. دانشجوي دوره دكتري حقوق خصوصي دانشگاه شهيد بهشتي
اشاره مترجم
داوري يكي از شيوه‌هاي حل و فصل اختلاف و جايگزين دادگاههاي دولتي است. ديوان داوري از يك طرف، اختلافي را بررسي مي‌كند كه مسئله‌اي ماهوي است و بايد تابع يك نظام حقوقي باشد و از طرف ديگر در برگزاري داوري بايد قواعد و تشريفاتي را رعايت كند تا نتيجه داوري، عادلانه باشد. همچنين از آنجا كه داوري خود قدرت اجرايي الزام‌آور ندارد، ناگزير متكي به نهادهاي دولتي ـ به‌ويژه دادگاه ـ است. از گذشته تاكنون قوانين و دادگاهها به دلايل مختلف درصدد كنترل جريان داوري برآمده‌اند. در عين حال، عده‌اي از حقوقدانان و قضات در كشورهاي مختلف نيز اعتقاد دارند، داوري مي‌تواند بدون نياز به قانون و دادگاه ملي و مستقل از آنها برگزار شود و موفقيت‌آميز باشد. مقاله حاضر اين موضوع را بررسي مي‌كند كه در وضعيت فعلي نظامهاي حقوقي تا چه حد داوري مستقل مـورد پذيـرش قـرار گرفته است و آيا اساساً داوري خود آيين مطلوب است يا خير؟
1. رؤياها و كابوس‌ها
آيا شما خواب مي‌بينيد؟ چه زماني خواب مي‌بينيد؟ درباره چه خواب مي‌بينيد؟ آيا درباره داوري بين‌المللي رؤيايي مي‌بينيد؟ آيا براي داوري بين‌المللي خوابي وجود دارد؟ آيا مفهوم داوري غيرمحلي‌شده و داوري بدون كنترل قانون ملي، رؤيا است يا كابوس؟ آيا داوري خود آيين يك واقعيت است يا «هر داوري ضرورتاً داوري ملي، تابع يك نظام حقوقي مشخص ملي است؟»
. F. A. Mann, ‘Lex Facit Arbitrum‘ in: P. Sanders (ed.). International Arbitration: Liber Amicorum for Martin Domke (1967), p. 157 at p. 159, Also at (1986) 2 Arb. Int’l 241 at p. 244.
در اواسط دهه 1950 در حين مشاركت در طراحي كنوانسيون نيويورك، فريدريك آيزمان،دبيركل وقت ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي،رأي داوري بين‌المللي غيرملي شدهرا با اعمال نفوذ تصويب كرد.گرچه هنوز براي داوري بين‌المللي خيلي زود بود كه از قانون ملي جدا شود، اما با اين حال، كنوانسيون نيويورك به طرق مختلف بذرهاي داوري بين‌المللي مستقل را كاشت.
. Frédéric Eisemann
. ICC International Court of Arbitration
. Denationalised International Arbitration Award
. ‘Enforcing Arbitration Awards under the New York Convention: Experience and Prospects’, prepared text of speech in honour of the New York Convention, Day Speech, delivered in 1998, contained in the speech by Ottoarndt Glossner, delegate to the 1958 Conference.
آرمان و انتظار اين بود كه داوري بين‌المللي برطبق رويه‌هاي پذيرفته شده بين‌المللي، رها از كنترل قوانين تنگ‌نظرانه ملي و بدون دخالت يا بازبيني دادگاههاي ملي برگزار و انجام شود. موافقتنامه‌ها و آراي داوري بايد با دخالت و نظارت كم يا بدون دخالت و نظارت دادگاههاي ملي، شناسايي شوند و واجد اثر باشند.
در نتيجه، سناريوي كابوس‌گونهدر وضعيتهايي وجود دارد كه قوانين ملي، حق محدود دسترسي و موضوعات اندك قابل حل در داوري بين‌المللي را كنترل مي‌كنند. اين سناريوهاي كابوس‌گونه، فرايند داوري بين‌المللي را تضعيف مي‌كند. هيچ توجيهي نمي‌تواند براي دادگاههاي ملي وجود داشته باشد كه در فرايند داوري مداخله كنند يا در تصميمات و تحليل‌هاي ديوان داوري بين‌المللي حدس و گمان اضافي بياورند؛ دادگاههايي كه به دلايل حقوقي تنگ‌نظرانه محلي يا به خاطر اينكه فكر مي‌كنند رسيدگي‌ها و تحليل‌هاي آنها مرجح‌تر و قابل اعتمادتر از رسيدگي‌ها و تحليل‌هاي موجود در داوري است با عملكرد خود، قصد و انگيزه طرفين و استقلال داوري بين‌المللي را ناديده مي‌گيرند.
.The Nightmare Scenario
سناريوهاي كابوس‌گونه مشتمل بر قرارهاي ضدداوري هستند. اين قرارها ممكن است عليه طرف موافقتنامه داوري، داوران يا نهاد داوريو يا در جهت حمايت از اتباع كشور دادگاه صادركنندهو اخلال در كار ديوانصادر شوند. همچنين اين‌گونه دستورها در جايي صادر شده‌اند كه دادگاه به‌‌رغم پذيرش نظريه‌هاي «استقلال شرط داوري»و «صلاحيت نسبت به صلاحيت»،خود را در رسيدگي به اعتبار موافقتنامه داوري مناسب‌تر مي‌بيند.
. E, Gaillard (ed,), Anti-suit Injunctions in International Arbitration (Institute of International Arbitration (IAI), 2005).
. See examples given by S,M, Schwebel, ‘Anti-suit Injunctions in International Arbitration’ in Gaillard, supra n.7 at 5; Baum, ‘Anti-suit Injunctions Issued by National Courts to Permit Arbitration Proceedings’ in Gaillard, supra n. 7 at 19; and J, D, M, Lew, ‘Anti-suit Injunctions Issued by National Courts to Prevent Arbitration Proceedings’ in Gaillard, supra n. 7, at 25.
. See e.g., Himpurna California Energy v. Indonesia (2000) XXV YBGA 11; Hub Power Co. (Hubco) v. Pakistan WAPDA in (2000) 16 Arb Int’l 1439, See also P. Gornell and A, Handley, ‘Himpurna and Hub: International Arbitration in Developing Countries’ in (2000) 15(9) Mealey’s International Arbitration Report 39.
. Doctrine of Separability of Arbitration Clause
. See e.g., UNCITRAL Model Law, art. 16; UNCITRAL Arbitration Rules, art. 21.
لازم به يادآوري است كه در هر داوري بين‌المللي، طرفين و داوران ناگزير از نظامهاي حقوقي مختلف هستند، مكان داوري عمدتاً در يك كشور بي‌طرف انتخاب مي‌شود و طرفين صلاحيت عادي اعطا‌شده به دادگاههاي ملي را رد كرده‌اند. آنها عمداً خود و ساز و كار حل اختلاف را در محل بي‌طرف و محيط غيرملي قرار داده‌اند. به اين دليل، قوانين ملي هيچ نفعي در كنترل فرايند داوري ندارند.
2. تحول عملي و نظري داوري
از اوان تاريخ مكتوب، داوري به شكلي بهعنوان ساز و كاري جهت حل و فصل اختلاف وجود داشته است.بهعنوان يك ساز و كار خصوصي، طرفهاي تجاري، با پيشرفت و موفقيت روزافزون، شكل و ساختار آن را طراحي كرده و تغيير داده‌اند. قوانين ملي نيز به طرق مختلف درصدد كنترل، سازماندهي، اداره و حمايت يا حتي دخالت در اين فرايند برآمده‌اند.
. For a further discussion, see ‘A Brief History of Arbitration’; in: Domke on Commercial Arbitration, Part I, The Nature of Arbitration, ch. 2.
چگونه داوري در بستر زمان خود را حفظ كرده و به بقاي خود ادامه داده است؟ صرفاً به اين دليل كه به استفاده‌كنندگان خود به‌خوبي خدمت كرده است. داوري نيازهاي آن نهادهاي تجاري را برآورده كرده است كه دادگاههاي ملي را نسبت به نيازهاي خود نامناسب مي‌بينند، يا حتي دادگاهها را بهعنوان مرجع نامناسب براي روابط خاص رد كرده‌اند.هرگز نبايد فراموش كرد كه موافقتنامه داوري، خود قرارداد تعيين‌كننده‌اي است كه اغلب به‌نحو تجاري منعقد مي‌شود (از قبيل قيمت، پرداخت و شرايط تحويل و تضمينات) و هدف خاص آن، كنار زدن دادگاههاي ملي از دخالت در اختلاف بين طرفين است.
3. طرفهاي داوري «معمولاً به‌دنبال تصميم‌گيرندة مستقل و جداي از دادگاهها، مؤسسات دولتي و تعصبات فرهنگي هر طرف هستند»:
. p. 2 G.A, Born, International Commercial Arbitration (2nd ed., 2001),
در تمام اين سالها تنشهايي بين كنترل دولتي داوري و حاكميت اراده طرفين در تعيين صلاحيت و قاطعيت فرايند داوري وجود داشته است. اين پيكاري براي پيروزي بين قانون ملي از يك‌طرف و فرآيند داوري خود آيين از طرف ديگر بوده است. در بيشتر دوران، حاكميت اراده، نيروي هدايت‌كننده در داوري خودآييني بين‌المللي بوده، اگرچه نيروي نهايي تلقي نشده است. توافق طرفين مبني بر اينكه اختلاف آنها از طريق داوري حل شود مبناي صلاحيت و اختيار داوران و مبنايي براي شكل داوري بود. با اين حال، قانون ملي، حاكميت اراده را توصيف، اختيارات و حوزه صلاحيت داوران را محدود، و به نحوي تصميمات داوران را بازنگري مي‌كرد.
امروزه به‌نظر من، نظام جديدي حاكم است. داوري بين‌المللي يك فرايند حل اختلاف خود آيين يا مستقل است كه ابتدائاً تابع قواعد غيرملي و قواعد و رويه‌هاي پذيرفته شده تجاري بين‌المللي مي‌باشد. هنوز هم استقلال و حاكميت اراده مبناي اصلي داوري است.بدين‌ترتيب، ارتباط و تأثير قوانين داوري ملي و نظارت و تجديدنظر دادگاه ملي به‌طور عمده كاهش يافته است.
4. هرچند به‌طور قطع، شمار زيادي داوري، بدون اصل نسبي بودن قرارداد و براساس معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري وجود دارد.
موضوع اصلي بحث من اين است كه داوري بين‌المللي، فرايند مستقلي براي تصميم‌گيري در خصوص انواع اختلافات تجاري بين‌المللي است و بايد بپذيريم كه اين‌گونه باشد. داوري در فضاي خودش قرار داشته، دامنهاي غيرملي يا فراملي، يا ترجيحاً بين‌المللي دارد و از تمام حوزه‌هاي قضايي ملي مستقل است. اين مسئله حاوي اشاراتي است به رويكرد دادگاه و قانون ملي، آنگاه كه دخالت آنها در يك داوري خاص مد نظر است. دست‌كم، وجود، ساختار، آيين‌دادرسي و اثر داوري تجاري بين‌المللي، خارج از كنترل قوانين و دادگاههاي ملي است يا حداقل بايد باشد.
شناسايي اين واقعيت مهم است كه داوري چه هنگام، چگونه و چرا انتخاب مي‌شود. دادگاهها و قانون بايد از اين پرسش آگاه باشند كه در چه مواردي عمداً و صراحتاً كنار گذاشته شده‌اند. دادگاهها صرفاً زماني دخيل در امر مي‌شوند كه يك‌طرف دعوي از دادگاه درخواست دخالت بكند، هرچند دادگاه بهعنوان يك نهاد مناسب براي اختلافات طرفين پذيرفته نشده است. بنابراين، دادگاه فقط بايد در راستاي معاضدت و براساس مباني محدود حمايتي و در حدود معين دخالت كند و نبايد اختياراتش را در جهت بازبيني مسائل ماهوي به‌كار گيرد.
اذعان مي‌كنم كه داوري بين‌المللي بايد همراه با قوانين ملي موجود باشد.داوري بين‌المللي به شناسايي و حمايت قوانين ملي نياز دارد. استفاده‌كنندگان و طرفهاي داوري بين‌المللي انتظار دارند كه قوانين ملي، فرايند داوري را شناسايي و حمايت كنند. با اين حال، استفاده‌كنندگان از داوري بين‌المللي و خود اين نظام داوري، انتظار دارند كه دادگاههاي ملي در فرايند داوري دخالت نكنند، تصميم طرفين در ارجاع اختلافشان به داوري را مورد بازنگري قرار ندهند و خواستار بازنگري يا اطلاعات بيشتر راجع به داوران در هر دعواي خاص نباشند.
5. يك تعارض غيرقابل اجتناب از تركيب اراده خصوصي و قدرت عمومي در داوري پديد مي‌آيد. تمايل به‌سوي حل اختلاف غيرمحلي شده، با قواعد ملي مورد استناد درصورتي‌كه شرط داوري الزام‌آور باشد تعارض پيدا مي‌كند:
W. Park, ‘The Lex Loci Arbitri and International Commercial Arbitration’ in 32 Int’l and Comp. LQ 21 (1983) at p. 55, n. 30.
قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي، روابط قوانين ملي مختلف يا متعارض را تنظيم مي‌كنند. همچنين قواعدي براي تنظيم روابط بين قوانين ملي و داوري بين‌المللي وجود دارد. اين قواعد از حقوق بين‌الملل عمومي، حقوق بين‌الملل خصوصي و اسناد بين دولتي و غيردولتي ريشه مي‌گيرند كه آيين‌ها و رويه‌هايي را كه پذيرش گسترده بين‌المللي پيدا كرده‌اند توسعه داده‌اند. ناگزير رابط‌هايي وجود دارد كه از حوزه بين‌المللي به‌سوي حوزه قضايي ملي در حركت هستند تا شناسايي موافقتنامه داوري را تضمين كنند و به آزادي ديوان بين‌المللي ترتيب اثر دهند و در صورت نياز، معاضدت براي فرايند داوري بين‌المللي را نيز به دست آورند.
من قصد دارم تحول نظام داوري بين‌المللي خود آيين را بررسي كرده، در انجام اين امر به موارد ذيل مي‌پردازم: الف) تاريخچه داوري بين‌المللي؛ ب) تحولات دوران اخير؛ ج) عوامل متغيري كه بر محيط تجاري بين‌المللي تأثير گذاشته‌اند؛ د‌ـ اسناد بين‌المللي و اسناد ملي مربوط به داوري بين‌المللي، و هـ) بعضي از آراي دادگاههاي ملي كه بيانگر پذيرش وصف مستقل داوري بين‌المللي هستند.
3. تحول تاريخي داوري بين‌المللي
سه دوره مجزا در تحول داوري بين‌المللي وجود دارد: قرون وسطي تا حدود قرن هجدهم؛ قرن هجدهم تا چندي بعد از جنگ جهاني دوم؛ و دهه 1950 تا امروز.در هر دوره زماني، يك ديدگاه متفاوت نسبت به داوري بين‌المللي وجود داشت.
6. See Domke, supra n. 12.
در دوره اول، تنظيم داوري توسط قانون ملي يا صورت نمي‌گرفت يا كم بود و جامعه تجاري در شكل‌گيري و استفاده از نظام داوري كه آن را براي نيازهايش مناسب مي‌دانست، آزاد بود. اَشكال گذشته داوري، اغلب بدون ملاحظات و شايد غافل از ساز و كارهاي قضايي و قوانين ملي دولتهاي حاكم به كار خود ادامه مي‌دادند و حتي در آنها داوري برگزار مي‌شد و ممكن بود به آنها مرتبط شود. در واقع در آن زمان، چون داوري براي رفع نياز حل اختلاف صنعت و يا جامعه خاصي طراحي شده بود،هيچ نياز يا تمايلي به تقليد از آيين‌هاي همان نظام قضايي كه صنايع مزبور اغلب مي‌خواستند از آن اجتناب كنند، وجود نداشت.
. For a brief discussion, see A. Redfern and M. Hunter, the Law and Practice of International Commercial Arbitration (4th ed., Sweet & Maxwell, 2004), paras. 1-03 and 1-04.
در رسيدگي به اين اختلافات، داوران، عرف مرسوم مربوط را كه برحسب نيازها و ديدگاههاي خود تجار به‌وجود آمده بود بهعنوان قواعد و استانداردهاي حقوقي اعمال مي‌كردند و ايـن عـرف غـالباً تشريفات قانوني و مـاهيت قانون محلي را نـاديده مي‌گـرفت. اين همان حقوق تجارت بين‌الملل قابل اعمال نسبت به معاملات بين‌المللي، يعني حقوق بازرگاني فرامليآن دوران بود.
. Lex mercatoria; see: J.D.M. Lew, L.A. Mistelis and S.M. Kroll, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer, 2003), p. 453., See also CM. SchmitthofT, ‘The Law of International Trade, its Growth, Formulation and Operation’ in CM. SchmitthofT (ed.). The Sources of the Law of International Trade (London, 1964) ; Goldman, ‘Lex Mercatoria’ in (1983) 3 Forum Internationale 194.
در دوره زماني دوم، يعني قرن هجدهم تا دهه 1950 دولت حاكم از طريق قوانين ملي خود و دخالت قضائي، درصدد كنترل جنبه‌هاي مختلف داوري برآمد. در طي اين دوره، داوري با تحول و پذيرش بعضي قوانين از جمله قانون داوري انگليس 1698،قانون داوري فرانسه در قانون آيين دادرسي مدني 1806 و قانون آيين دادرسي مدني آلمان 1879رسميت پيدا كرد.
9. تذكر: قوانين قديمي‌تري نيز بوده كه موافقتنامه‌ها و آراي داوري را به رسميت مي‌شناختند.
0. See Lew, Mistelis and Kroll, supra n. 19, at p. 71. See also Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer, 1999), p. 75 at Para. 160.
به‌‌رغم ظهور قوانين داوري ملي و استفاده گسترده از داوري تجاري، دادگاههاي دولتي در بسياري از نظامهاي حقوقي مايل به پذيرش داوري بهعنوان ساز و كار مناسب حل اختلاف نبودند. در واقع، دولتها كنترل‌هاي شديدي بر داوري، هم در موضوعات داخلي و هم در موضوعات بين‌المللي ايجاد كردند. بهعنوان مثال، دادگاههاي آلمان و انگليس از رسيدگي به اختلافي كه قبلاً به داوري ارجاع شده بود، امتناع مي‌كردند و حتي تنبيهاتي را براي چنين ارجاعي در نظر مي‌گرفتند.تا پايان دوره زماني دوم، آشكار بود كه دولتها به كنترل فعاليتي كه در قلمرو آنها روي مي‌دهد و به‌ويژه كنترل ساز و كارهاي حل اختلاف جامعه تجاري بين‌المللي در داخل خود، احساس نياز مي‌كردند.
1. رك. دومك (Domke)، زيرنويس ش 13.
مبناي قضايي اين كنترل سه جنبه داشت: نخست اين تلقي حاكم بود كه هر فعاليتي كه در قلمرو قضايي كشوري اتفاق مي‌افتد بايد در محدوده قانون و دادگاه داخلي باشد. بسياري از دادگاهها و قضات كه اين رويكرد را اتخاذ كردند و هنوز هم اين رويكرد را دارند از جانب دولت و از طريق ابزارهاي قانون اساسي تشكيل و تعيين شده‌اند؛ با اين هدف معين كه به اختلاف طرفين در حوزه قضايي و برطبق قانون دادگاه رسيدگي كنند. دوم اين احتمـال و نگراني واقع‌گرايانه بروز كرد كه ساز و كار جايگزين (داوري)، اختيار و احترام نظام حقوقي دادگاههاي ملي را از بين مي‌برد. سوم اينكه همواره يك «حسادت قضايي»به اين ساز و كار جايگزين كه اختلافات را به‌نحو مؤثرتر حل و فصل مي‌كند، وجود داشته و دارد.
. judicial jealousy
3. در قضية Scott v. Avery (1856) 5 HL Cas. 811 قاضي كمپبل (Lord Campbell) بيان كرد كه نظريه دشمني با داوري «احتمالاً از رقابت دادگاههاي مختلف در مورد محدوده صلاحيت در دوران قديم نشأت مي‌گيرد كه همه آنها با هر چيزي كه صلاحيت يكي از آنها را از بين مي‌برد، مقابله مي‌كردند.
اين ترديد قضايي نسبت به فرايند داوري در بسياري از آراي دادگاهها و قوانين تصريح شد. داوري بهعنوان يك استثناي مجاز اعلام شد، نه بهعنوان يك حق. دادگاهها مواظب بودند كه اختيارشان (در واقع تعهدشان) نسبت به حل اختلافات طرفين در قلمرو قضايي از بين نرود. بر اين اساس، جايي كه داوري مجاز اعلام مي‌شد نسبتاً تساهلي موجود بود كه حوزه‌هاي محدودي را براي تصميم‌گيري نهايي داوران باقي مي‌گذاشت و به قضات فرصت مي‌داد بسياري از جنبه‌هاي نتيجه‌گيري داوران را بازبيني و اصلاح كنند. اين رويكرد را ديوان عالي ايالات متحدهبا امتناع از شناسايي موافقتنامه داوري در پرونده توبي عليه كانتي آو بريستوندر سال 1845 شرح داده است. قاضي جوزف استوريگفت: «مطمئناً اين سياست كامن‌لا است كه اشخاص را براي احقاق حقوق و تكاليفشان جهت ارجاع به داوري اجبار نكند و يا موافقتنامه‌ها را براي چنين هدفي به اجرا در نياورد».
4. US Supreme Court
. Tobey v. County of Briston 23 F. Cass. 1313 (CC. Mass. 1845).
6. قاضي ديوان عالي، جوزف استوري (Joseph Story)، به‌خاطر پرونده United States v. Amistad بسيار معروف است. او همچنين شرح‌هاي متعددي نوشته است، از جمله:
Commentaries on the Conflict of Laws (1834), p.1321.
مشابه همين امر، در انگليس، قاضي كمپبل در دعواي اسكات عليه اَوريمقرر كرد كه طرفين نمي‌توانند به‌موجب قرارداد، صلاحيت دادگاه را منتفي كنند.از‌اين‌رو، هنوز هم الگوي ثابت نظامهاي قضايي كه بايد با معضل كنترل دولتي و حاكميت اراده بر سر حل و فصل اختلاف مبارزه كنند به قوت خود باقي است.
. Scott v. Avery (1856) 5 HL Cass. 811.
. E.S. Wolaver, ‘The Historical Background of Commercial Arbitration’ in (1934) 83 U Pa.L Rev. 132, cited in Domke, supra n.13.
9. اين مبارزه مطلق نيست. بهعنوان مثال، در پرونده مشهور:
Parsons and Whittmore v. Societe Generale de I’Industrie du Papier (RAKTA) 508 F. 2d 969 (2d. Cir. 1974),
دادگاه به رويكرد «عدم مداخله (hands off)» تصريح كرد، مدلل به اين عبارت كه «دادگاه اختيار عام بازنگري يا ورود به جلسات داوري را ندارد».
آخرين دوره زماني، (دهه 1950 تاكنون) حدود 50 سال تغيير سريع را در‌برمي‌گيرد. جريان بين‌المللي‌كردن فزاينده‌اي به‌وقوع پيوسته كه بر توانايي جامعه داوري به برآورده كردن نيازهاي دنياي تجارت و اشتياق حاكميت به تضمين اصل انصاف استوار است. اين جريان تمايل دارد تا آزادي تصميمات داوري را كنترل كند. بررسي هر كدام از اينها به نوبه خود، نشان مي‌دهد كه تحول داوري بين‌المللي يك فرايند آرام از همگوني و همگرايي اين دو پديده فراگير، يعني جامعه تجاري و دولت است كه با هم شالوده نظريه‌ها و اعتقادات را فراهم كرده، براساس آن داوري بين‌المللي بنا نهاده شده است.
به‌ويژه، اين دوره بهطوركلي، تغييرات عمده‌اي را در حوزه‌هاي سياسي و حقوقي به خود ديده است. در پي جنگ جهاني دوم، قدرت اقتصادي از اروپا به ايالات متحده منتقل شد و «جنگ سرد» كه بين اتحاد جماهير شوروي و غرب جريان داشت بر رويكردها نسبت به حل و فصل اختلاف از طريق داوري اثر گذاشت.عصر استعمار سريعاً پايان پذيرفت و كشورهاي آسيايي و افريقايي از قدرت‌هاي استعماري نظير آلمان، اسپانيا، بريتانيا، فرانسه و هلند مستقل شدند. اثر استعمارزدايي، ظهور كشورهاي مستقل و در حال توسعه بود؛بهطوريكه ديگر براي دنياي تجارت اروپا ممكن نبود كه خواست و اراده خود را در خصوص قانون حاكم و صلاحيت دادگاه ملي بر ديگران تحميل كند.
.For further discussion, see Y. Dezalay and B. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order (Chicago, University of Chicago Press, 1996).
1. در سال 1947 ملل متحد 57 عضو داشت. هم اكنون، 191 دولت عضو وجود دارد. براي دسترسي به اطلاعات، رك. www.un.org/Overview/growth.htm
مستعمرات سابق، زمـان صرف كردند تـا قوانين و نظامهـاي خودشـان را تـوسعه دهند. با اين حال در ابتدا طرفهاي اين كشورها ترديد زيادي در خصوص همساني ترتيبات تجاري خود با طرفهاي كشورهاي توسعه يافته با احتمال رسيدگي منصفانه و بي‌طرف در مرجع حل اختلاف، دادگاه يا داوري، با قدرت استعماري كهنه داشتند.
در اواخر دهه 1980 نظام كمونيستي سقوط كرد و كشورهاي جدا شده از آن به سرمايه‌گذاري خارجي عظيمي نياز داشتند. «ببرهاي اقتصادي»در آسيا فرصتهاي جديدي براي دنياي تجاري توسعه يافته در بازارهايي نابالغ و در حال رشد ارائه كردند. علاوه بر ترتيبات تجاري معمولي، سرمايه‌گذاري عظيم جهان توسعه يافته در اين كشورها وجود داشت. اين برمبناي تقريباً 2500 معاهده سرمايه‌گذاري دوجانبهفعلي بود كه فقط 700 مورد از آنها در سال 1990 پانزده سال پيش منعقد شده بود.
. Tiger Economies
. Bilateral Investment Treaty (BIT)
سرانجام، فناوري جديد، سفر هوايي، ارتباطات ثابت و جهاني شدن، بهطوركلي چهره تجارت بين‌المللي را تغيير داده‌اند. تقريباً تمام نقاط اطمينان گذشته رخت بربسته‌اند و نظامها و محيط، جديد و پيوسته در حال تغيير هستند. قانون قابل اعمال، به‌طور خاص قانون انگليس، ديگر نمي‌تواند براي حاكميت بر ماهيت ترتيبات قراردادي تحميل شود. آن قانون (قابل اعمال) بايد براساس ماهيت واقعي آن انتخاب شود، نه به‌خاطر بي‌طرفي مفروض. دادگاههاي ملي غيرقابل قبول هستند و به‌طور مشخص و عمدي در بسياري از موقعيتهاي بين‌المللي از آنها اجتناب شده است. داوري بين‌المللي نزد داوران بي‌طرف در يك كشور ثالث با آيين رسيدگي غيرملي يا بين‌المللي به ساز و كار اساسي حل و فصل تمام اختلافات تجاري بين‌المللي بدل شده است. همچنين به‌نظر مي‌رسد كه به‌طور روز افزون، داوريهايي به‌موجب همه نظامهاي حقوقي در كشورهايي غير از اروپا و ايالات متحده برگزار مي‌شوند.
تمام اين وقايع، تغييراتي را نسبت به نظامهاي داوري بين‌المللي ايجاب مي‌كرد. اين تغييرات با كنوانسيون نيويورك در مورد شناسايي و اجراي آراي خارجي 1958و كنوانسيون واشنگتن در مورد حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه‌گذاري بين دولتها و سرمايه‌گذاران خارجي 1966شروع شد. به‌دنبال اينها تلاشهايي از جانب آنسيترال با ارائه قواعد داوري خود در 1976 و قانون نمونه در 1985 صورت گرفت. بسياري از قوانين ملي بهروز و كاملاً اصلاح شدند. توجه، جهت و ساختار تغيير كرد تا تفكر جديد دنياي تجارت را بازتاب دهد. سازمانهاي داوري موجود، قواعد خود را اصلاح و به روز كردند و سازمانهاي داوري جديد و بي‌شماري نيز تأسيس شدند.
. New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958.
. The Washington Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States 1966.
. For a brief discussion, see Redfern and Hunter, supra n.18 at paras. 1-05 and 1-06.
اين تغييرات، همگي، حركت از معيارهاي ملي به‌سوي معيارهاي بين‌المللي را شناسايي و منعكس كردند. اگر قرار بود داوري بهعنوان نظام حل اختلاف بين‌المللي قابل قبول باقي بماند اين تحول و حركت ضروري بود. كنترل دادگاهها و قوانين ملي، تابع و مطيع اراده طرفين و اختيار داوران شد. قانون ملي ديگر عامل كنترل نيست و نمي‌تواند باشد؛ بلكه تسهيل‌كننده است؛ البته درصورتي‌كه ضروري باشد و به شرطي كه يكي از طرفين به آن استناد كند.
4. ماهيت حقوقي داوري
هيچ بحثي از اين موضوع بدون توجه به مباحث نظري ماهيت حقوقي داوري كامل نخواهد بود.
7. مباحث كتبي در اين موضوع عمدتاً در ميان حقوقدانان حقوق نوشته به‌ويژه در فرانسه وجود داشته است. رك.
G,A, Born, International Commercial Arbitration (2nd ed, 2001), p. 4; Fouchard, Gaillard and Goldman supra n. 21, at pp. 140-142.
در ابتدا، داوري واجد وصف «قضايي»تلقي مي‌شد.اين تلقي، بازتاب اين امر بود كه داوري تنها در حوزه قضايي يك كشور و به شرط اجازه قانون مي‌توانست برگزار شود؛ به نوعي داوري براي آن نظام حقوقي سودمند بود و توسط آن كنترل مي‌شد. حاكميت اراده داراي اثر كم يا فقط محدود به انتخاب داوري بهعنوان شيوه حل اختلاف براي تجارت بين‌الملل بود و آن انتخاب صرفاً به اين دليل مؤثر بود كه قانون آن را شناسايي كرده، به آن اثر مي بخشيد.
.jurisdictional character
. See e.g. Mann, supra n. 1; A. Jan Van Den Berg, The New York Convention of 1958 (1981), pp. 28-51;William W. Park, ‘The Lex Loci Arbitri and International Commercial Arbitration’ in (1983) 32 ICLQ 2; F.A. Mann, ‘England Rejects “Delocalised” Contracts and Arbitration‘ in (1984) 33 ICLQ, 193.
. See e.g., Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co. [1984] 1 App. Cas. 50 at 60.
از طرف ديگر به اين دليل كه داوري منحصراً براساس نظريه حاكميت اراده قرار داشت، ديگران آن را واجد وصف «قراردادي»تلقي مي‌كردند. اين تلقي، مستلزم شناسايي اين امر بود كه موافقتنامه داوري داراي اهميت دست اول باشد، به‌گونه‌اي كه همه جنبه‌هاي فرايند داوري را كنترل كند؛چرا كه در فقدان موافقتنامه، هيچ نوع از داوري نمي‌توانست موجود باشد. به‌علاوه، حاكميت اراده مي‌توانست بر اكثر جنبه‌هاي داوري مؤثر باشد؛ از جمله و به‌ويژه برشكل داوري، موضوعاتي كه بايد فيصله يابند، تعداد و شخصيت داوران، قانون يا قواعدي كه نسبت به رسيدگي به حقوق و تكاليف ماهوي طرفين بايد اعمال شود و آيين رسيدگي كه از آن بايد پيروي مي‌شد.
. contractual character
2. اَشكال قانوني يا اجباري داوري داراي ماهيت كاملاً متفاوت نسبت به داوري مورد بحث ما هستند.
مشكلي كه از لحاظ نظري وجود دارد اين است كه نه تئوري «قضايي» و نه تئوري «قراردادي» داوري، ماهيت واقعي و اساسي داوري را بيان نمي‌كنند. لذا پيشنهاد شد كه داوري، ماهيت مختلط و دوگانه‌اي داشته باشد. اين نظريه، مشخصاتي از آثار قضايي و قراردادي بر داوري بين‌المللي را علاوه بر خصوصيات ويژه به رسميت شناخت. اساساً داوري از دو عنصر تشكيل شد: حاكميت قانون محلي و توافق طرفين. با اين حال، تئوري مختلط نيز جنبه‌هاي عملي داوري را بيان نكرد. اين تئوري، عوامل متعدد ماهوي ديگري مانند داوران را ناديده گرفت.
چهارمين و جديدترين تئوري، داوري را با اوصاف و ساختار خاص آن در نظر گرفت. اين تئوري با شناسايي اينكه داوري يك شيوه مجزا و متكي به خود است، آن را داراي ماهيت خودآيين دانست. به‌‌رغم اهميت زياد، حاكميت اراده، في‌نفسه عامل تعيين‌كننده‌اي نيست.قوانين ملي، قواعد داوري فراملي، اسناد بين‌المللي، تابعيتهاي مختلف طرفين و داوران، محل بي‌طرف داوري و آيين رسيدگي خاص، همگي ماهيت خودآيين و منحصر به فرد فرايند داوري بين‌المللي را تأييد مي‌كنند. اين نظريه، اوضاع و احوالي را كه در آن، قانون ملي به دادگاه دولتي اجازه مي‌دهد تا در فرايند داوري مداخله كند، انكار نمي‌كند يا ناديده نمي‌گيرد و به‌موجب تمامي قواعد اصلي، در صورت فقدان توافقنامه‌هاي ناهمگون طرفين، داوران اختيار دارند در مورد نحوه سازماندهي داوري و آيين مورد استفاده تصميم بگيرند. اين تئوري خودآييني، داوري را بهعنوان يك شيوه مستقل و مجزاي حل اختلاف در معاملات تجاري بين‌المللي به رسميت مي‌شناسد.
3. «در زمينه داوري بين‌المللي، اصل استقلال موافقتنامه داوري داراي كاربرد وسيع است، به‌گونه‌اي كه قواعد ماهوي بين‌المللي كه بر مشروعيت موافقتنامه داوري صحه مي‌گذارند كاملاً از رجوع به نظام انتخاب قانون فاصله مي‌گيرند؛ زيرا اعتبار اين موافقتنامه بايد صرفاً با لحاظ شرايط نظم عمومي بين‌المللي مورد قضاوت قرار گيرد»؛
Gatoil International Inc. v. National Iranian Oil Co., 17 December 1991, in (1992) Rev. Arb. 281 (for an English translation, see (1992) 7(7) Mealeys Int’l Arb. Rep. B1,B3).
دقيقاً به همان صورت كه بسياري از معاملات تجاري، اهميت و ماهيت خاص خود را دارند موافقتنامه داوري نيز همين‌گونه است. مثلاً معاملات تأمين مالي، ضمانتنامه‌هاي بانكي، موافقتنامه خريد و فروش سهام، جوازهاي مالكيت فكري، قراردادهاي نمايندگي و توزيع و به‌طور واضح، همه انواع قراردادها جريان و اهميت خاص خود را دارند. قانون بايد از اين قراردادها حمايت كرده، آنها را به رسميت بشناسد و اگر لازم باشد، به آن اَشكال از روابط قراردادي خاص، اثر ببخشد. با اين حال، قانون لزوماً موافقتنامه طرفين را معتبر نمي‌داند يا توافق طرفين و تعهداتي كه آنها ايجاد كرده‌اند را تأييد نمي‌كند. به‌علاوه، نسبت به اجراي توافق طرفين در اوضاع و احوال محدود و فقط در آن شرايطي كه قانون امري يا عامل نظم عمومي هست، استثنائاتي وجود دارد. به همين ترتيب در مورد داوري بين‌المللي، موافقتنامه داوري بايد توسط قانون شناسايي شده، و از جانب دادگاهها واجد اثر شناخته شود. آراي ديوان‌هاي داوري بايد شناسايي و اجرا گردند و استثنائات نسبت به قاعده كلي قطعي بودن بايد واقعاً استثنائي باشند؛ يعني در اوضاع و احوال محدود، در حدود معين و كاملاً تعريف شده اعمال شوند.
5. تحولات در دوران اخير
پيش‌تر و در طي دوران تغيير، داوري‌ها ملي يا داخلي قلمداد مي‌شدند. حتي اگر طرفين از نظامهاي حقوقي مختلف مي‌آمدند و نسبت به كشور محل داوري، «خارجي» مي‌بودند داوري، داخلي باقي مي‌ماند و تابع قانون و كنترل دادگاههاي محلي برطبق قانون محل داوري مي‌شد. هيچ تفاوتي بين داوري داخلي و بين‌المللي وجود نداشت. بيشتر قوانين ملي، يك نظام داوري براي شناسايي و تعيين آثار موافقتنامه‌ها و آراي داوري و تنظيم داوري در آن حوزه قضايي داشتند.
اگر داوري داخلي نبود، خارجي بود؛ يعني داوري در خارج از آن حوزه قضايي و تابع يك قانون ملي ديگر برگزار مي‌شد. در اين صورت، قانون ملي بايد برطبق قواعد تعارض قوانين، تعيين مي‌كرد كه آيا موافقتنامه داوري و يا رأي داوري را شناسايي كند يا خير. همان‌گونه كه دكتر مان در 1967 گفت:
«هر داوري ضرورتاً تابع قانون دولت معين است. هيچ شخص خصوصي حق يا اختيار ندارد تا براساس هر ترازي غير از تراز قانون محلي عمل كند. هر حق يا اختياري كه شخص خصوصي داراي آن است، قطعاً توسط يك نظام حقوقي ملي اعطا شده يا از آن ناشي شده است».
. Mann, supra n. 1; Mann, supra n. 40; Lew, Mistelis and Kroll, supra n. 19, at pp. 74-76; Dallal v. Bank Mellat [1986] 1 QB 441; Maviera Amazonica Peruana SA v. Compania Internacional de Segueros del Peru [1988] 1 Lloyd’s Rep, 116; Coppee Lavalin SA NV v. Ken-Ren Chemicals and Fertilisers Ltd [1994] 2 All ER 449.
مرحوم پروفسور فيليپ فوشار در اثر تأثيرگذار خود داوري تجاري بين‌المللي در 1965درصدد تفكيك بين داوري‌هاي ملي/داخلي و داوري‌هاي بين‌المللي برآمد. اين امر مستلزم اين بود كه نظامهاي حقوقي متفاوتي نسبت به داوري‌هاي مختلف اعمال شود. اگر طرفين از تابعيتهاي مختلف و تابع قوانين مختلف بودند، رويكرد متفاوتي در خصوص تعيين آيين رسيدگي، موضوعات و قانون حاكم لازم بود.
. Professor Philippe Fouchard; L’arbitrage commercial international; Dalloz, Paris, 1965;
پروفسور فوشار را كه متأسفانه دو سال پيش(2004) فوت كرد بايد يكي از پدران داوري تجاري بين‌المللي مدرن دانست.
با اين حال در اين حالت، حمايت زيادي از مؤسسه حقوق بين‌الملل سوزرهالو ايده‌هاي آقاي مان، مبني بر اينكه قانون مقر داوري تمام جنبه‌هاي داوري را تنظيم مي‌كند، به عمل آمده است. اين امر واضح است كه در انگلستان از طريق داوري مسائل كشتيراني، بيمه و كالا، رويه‌هاي دادگاههاي انگليسي منعكس شوند. اين فرض وجود داشت كه انتخاب انگلستان بـه‌عنوان محل داوري نه تنها بـه معناي انتخاب قانون انگليس جهت حاكميت نسبت به خود داوري، بلكه نسبت به مسائل ماهوي موضوع داوري نيز خواهد بود.
. See Sauser-Hall and Reports of Institut de Droit International, (1952) 44-I Ann IDI 469; developed further in (1957) 47-II Ann IDI 394, for a further discussion, see Lew, Mistelis and Kroll, supra n. 19, at pp. 79-80.
7. اين فرض تنها در سال 1971 در پرونده ذيل انكار شد:
Compagnie d’Armement Maritime SA v. Compagnie Tunisienne de Navigation [1971] AC 572 (HL);
دادگاهها اكنون براي تعيين اينكه كدام قاعده ملي يا غيرملي بر قرارداد بين‌المللي حاكم باشد، به اوضاع واحوال رابطه قراردادي توجه مي‌كنند. رك.
D. McClean and K, Beevers, Morris: The Conflict of Laws (6th ed. Sweet and Maxwell, 2005), pp. 334-336 and 346-348.
با اين حال، روند بين‌المللي‌گرايي پس از جنگ جهاني دوم منجر به اين شد كه قوانين ملي بايد درجه بيشتري از احترام و لذا شناسايي مفاهيم و نهادهايي كه ذاتاً بين‌المللي هستند را نشان دهند. تغييرات به كُندي، اما مداوم و به‌خوبي شناخته شده بودند. آنها در سطوح متعدد اتفاق افتادند: از طريق كنوانسيونها و اسناد بين‌المللي، ايجاد سازمانهاي داوري بين‌المللي جديد يا اصلاح قواعد داوري آنها، پذيرش قوانين داوري ملي جديد، و رجوع فزاينده به داوري بين‌المللي بهعنوان شيوه حل اختلاف بين دولتها يا نهادهاي دولتي و سرمايه‌گذاران يا طرفهاي تجاري خارجي.
8. داوري بين‌المللي، نظام انتخابي حل اختلاف در حدود 2500 معاهده سرمايه‌گذاري دوجانبه (BIT) است.
بسياري از اين تحولات، مقدمات مستقيم داوري بين‌المللي در تبديل به يك نظام بين‌المللي و پايه‌گذار ماهيت مستقل داوري هستند.
كنوانسيون نيويورك 1958شروع بين‌المللي شدن داوري بود.كنوانسيون تأييد كرد كه موافقتنامه‌هاي داوري، آيين‌هاي رسيدگي و آراي داوري، خاستگاه خود را دارند و مي‌خواهند در نظامهاي حقوقي مختلف مؤثر باشند. اين كنوانسيون به‌طور اساسي، نظام شناسايي و اجراي موافقتنامه‌ها و آراي داوري را كه در كشورهاي مختلف وجود داشت و در پروتكل ژنو 1923و كنوانسيون ژنو 1927منعكس شده بود، تغيير داد. اكنون پذيرفته شده كه موافقتنامه‌هاي داوري بايد در سراسر جهان شناسايي شوند، مگر در موارد محدودي كه «باطل و بي‌اعتبار، غيرعملي يا غيرقابل اجرا»هستند؛حال آنكه آراي داوري، به شرطي كه محكومٌ له، وجود موافقتنامه داوري و رأي ناشي از آن را اثبات كند بايد اجرا شوند.در ضمن به دادگاههاي ملي اختيار داده شد تا براساس مباني محدود مذكور در ماده 5 كنوانسيون از اجراي رأي امتناع كنند.
9. طرفهاي اوليه كنوانسيون، فرانسه، روسيه، مراكش، هند، اسرائيل، مصر، چكسلواكي و جمهوري فدرال آلمان بودند. ايالات متحده امريكا در سال 1970 و انگليس در 1975كنوانسيون را تصويب كرد. امروز 137 كشور كنوانسيون را تصويب كرده‌اند. [جمهوري اسلامي ايران در سال 1380 به‌موجب ماده واحده مصوب 21/1/1380مجلس كه در 29/1/1380 به تأييد شوراي نگهبان رسيد به كنوانسيون نيويورك ملحق شد. سند الحاق ايران در تاريخ 23/7/1380 (15 اكتبر 2001) توديع شده و برطبق مقررات عهدنامه 90 روز پس از آن يعني در تاريخ 23/10/1380 (13 ژانويه 2002) نسبت به كشور ايران لازم‌الأجرا شده است. رك. دكتر حميدرضا نيكبخت، «شناسايي و اجراي آراء داوري‌هاي تجاري بين‌المللي در ايران»، مؤسسه مطالعات و پژوهشهاي بازرگاني، ج 1، 1385، صص 21 و 22 ؛ (مترجم)].
. For a brief discussion, see Redfern and Hunter, supra n. 18 at pp. 1-18, See also. Lew, Mistelis and Kroll, supra n. 19, at pp. 20-22.
. The 1923 Geneva Protocol on Arbitration Clauses.
. The 1927 Geneva Convention, (1929-30) 92 LNTS 302.
. null and void, inoperative or incapable of being performed.
4. ماده (3)2 كنوانسيون نيويورك.
5. همان، ماده 3.
6. همان، ماده (1)5.
اين امر توسط پروفسور پيتر ساندرز، يكي از معماران اوليه كنوانسيون نيويورك و نماينده ملل متحد در هنگام تصويب كنوانسيون نيويورك در 1958 به‌خوبي توصيف شد:
«(هدف) اصلي، قبل از هر چيز، حذف نظام اجراي دوگانه،يكي در كشوري كه رأي صادر مي‌شد و ديگري در كشور محل اجراي رأي بود. به‌موجب كنوانسيون ژنو 1927، ما هميشه هر دو را درخواست مي‌كرديم. منطقي است دستور اجرا فقط در كشوري داده شود كه در آن، اجراي رأي درخواست مي‌شود و نه در كشوري كه رأي صادر مي‌كند، ولي در آن اجرا خواسته نمي‌شود. عنصر ديگر طرح اين بود كه تا حد ممكن مباني امتناع از شناسايي و اجرا محدود شود و بار اثبات وجود يك يا چند مورد از اين مباني بر عهده طرفي قرار گيرد كه عليه او اجراي رأي درخواست مي‌شود. اين امر هم منطقي است».
7. نظامي است كه به‌موجب آن، خواهان اجراي رأي داوري، ابتدا بايد از دادگاه كشور محل صدور رأي، دستور اجرا مي‌گرفت و سپس از دادگاه محل اجراي رأي نيز درخواست صدور دستور اجرا مي‌كرد. اين نظام كه مشكلاتي ايجاد مي‌كرد در كنوانسيون نيويورك حذف شد و اكنون فقط اخذ دستور اجرا از دادگاه محل اجراي رأي كافي است (مترجم).
. Pieter Sanders, ‘Enforcing Arbitral Awards under the New York Convention: Experience and Prospects’ (UN No, 92-1-133609-0, 1998), p. 3, available at:
www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/NY-conv/NYCDay-e.pdf
اساساً كنوانسيون نيويورك فقط سه اصل اساسي براي داوري بين‌المللي ايجاد كرد: 1) داوري بايد با شرايط موافقتنامه داوري منطبق باشد؛ 2) بايد با طرفين رفتار مساوي و منصفانه شود (يعني فرايند صحيح بين‌المللي)؛3) رأي بايد نظم عمومي بين‌المللي را هم در محتوا و هم در موضوع رعايت كند. البته اينها مبناهايي هستند كه به دادگاه ملي اجازه مي‌دهد تا [در صورت نقض آنها] از اجراي رأي صادره در خارج سرزمينش خودداري كند. مهم‌تر اينكه اين سه اصل ساده، سنگ بناي داوري بين‌المللي مدرن هستند. اين قواعد در اكثر قوانين داوري ملي درج شده‌اند و براي داوري بين‌المللي خودآيين، حياتي هستند.
. international due process
0. در قانون داوري تجاري بين‌المللي 1376 ايران، اصل نخست در ماده 33 و اصل دوم در ماده 18 مصوب شده است. در مورد اصل سوم، ماده 34 قانون فقط به نظم عمومي ايران (كشور محل برگزاري داوري) اشاره مي‌كند و در مورد نظم عمومي بين‌المللي ساكت است. با اين حال مي‌توان با توجيهاتي، نظم عمومي بين‌المللي (يا شايد نظم عمومي فراملي) را نيز مورد حمايت قانون قرار داد (مترجم).
آنچه مايه تأسف است اينكه قوانين ملي، مخصوصاً در بعضي كشورهاي به اصطلاح طرفدار داوري، تفاسير مضيق و تنگ‌نظرانه‌اي از اين قواعد ارائه داده‌اند. اين امر ناگزير، اعمال آنها را محدود كرده، آنها را تابع قانون ملي قرار مي‌دهد كه به نوبه خود اختيار بيشتري به دادگاههاي ملي در دخالت در فرايند داوري بين‌المللي مي‌دهد.
همچنين پس از آن، كنوانسيون اروپايي در مورد داوري تجاري بين‌المللي 1961ظهور كرد و براي اولين‌بار در يك سند جديد داوري، صفت «بين‌المللي» به‌كار رفت. اين سند نيز درصدد ايجاد نظامي جدا از قوانين ملي بود كه توسط قوانين ملي هم به رسميت شناخته شد.
.The European Convention on International Commercial Arbitration (1961), 484 UNTS 364 No 7041 (1963-1964).
پس از كار كميسيون اقتصادي ملل متحد براي اروپا، افريقا و خاور دوردر اواسط دهه 1960فعاليت آنسيترال در مورد داوري بين‌المللي در دهه 1970 شروع شد كه به قواعد داوري آنسيترال1976و قانون نمونه در مورد داوري تجاري بين‌المللي 1985انجاميد.
.United Nations Economic Commissions for Europe and Africa and the Far East.
. For a discussion, see P. Benjamin, ‘New Arbitration Rules for Use in International Trade’ in Sanders, supra n. 1, vol. III, at p. 361.
.UNCITRAL Arbitration Rules 1976.
5. البته بخشي از كار بر روي اين قواعد توسط كميسيون‌هاي اقتصادي ملل متحد براي اروپا (ECE) و براي افريقا و خاور دور (ECAFE) انجام شده بود. رك.
Lew, Mistelis and Kroll, supra n.19, at paras. 2-33 – 2-41.
. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985
قانون نمونه آنسيترال دو هدف اصلي داشت:نخست، ارائه نمونه‌اي بر مبناي اصول پذيرفته شده بين‌المللي و گسترده كه بتواند مستقيماً توسط كشورهايي كه قانون داوري ندارند يا مي‌خواهند قوانين داوري خود را بهروز كنند وارد قانون ملي شود. دوم، ارائه يك قانون داوري هماهنگ در جهت رهايي از مجموعه ناهماهنگ (چهل تكه) موجود از قوانين داخلي كه مبتني بر رويكرد قديمي به داوري است و براي داوران بين‌المللي مناسب نبوده، اغلب مانع مي‌شود كه داوري بهعنوان شيوه قابل قبول حل اختلافات بين‌المللي و مستقل از نظام قضايي داخلي عمل كند.
7. قانون نمونه توسط گروه كاري از 36 كشور و ناظراني از سازمانهاي بين‌المللي با تجربه داوري ويژه، مانند اتاق بازرگاني بين‌المللي و مؤسسه داوران قسم خورده تهيه شد. رك.
H. Holtzmann and J. Neuhaus, “A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, (1989), pp. 1230-1232.
. United Nations, UNCITRAL: The United Nations Commission on International Trade Law (UN, No. E.86.V.8, 1986), p. 30.
(كه به‌ويژه قوانين داخلي را كهنه و حاوي آيين داوري‌اي مي‌داند كه براي رسيدگي‌هاي قضايي مناسب‌تر است.)
قانون نمونه، نقش كمي براي نظارت دادگاه محلي بر داوري‌هاي بين‌المللي در نظر گرفته و اختيار وسيعي به طرفين داده تا آن نظام داوري را كه مي‌خواهند، انتخاب و طراحي كنند. يادداشتهاي توضيحي قانون نمونه اولين هدف را تأييد مي‌كند:
«همان‌گونه‌كه از اصلاحات جديد قوانين داوري به دست مي‌آيد تمايلي در جهت تحديد دخالت دادگاه در داوري تجاري بين‌المللي وجود دارد. اين امر از اين لحاظ موجه است كه طرفين موافقتنامه داوري، تصميم آگاهانه بر رد صلاحيت دادگاه گرفته‌اند و مخصوصاً در دعاوي تجاري، مصلحت و نهايي بودن را بر نبردهاي طولاني در دادگاه ترجيح مي‌دهند».
. Explanatory Note by the UNCITRAL Secretariat on the Model Law on International Commercial Arbitration, UNCITRAL Model Arbitration Law (1994), p. 18, Para. 14 (Model Law, Explanatory Note)
بر اين اساس در جهت محدود كردن دخالت دادگاه، ماده 5 قانون نمونه مقرر مي‌كند: «در مسائل تابع اين قانون، هيچ دادگاهي نمي‌تواند دخالت كند، مگر در موردي كه به‌موجب اين قانون مقرر شده است».
قصد طراحان براي تنظيم نشدن فرايند داوري، مگر اينكه به طرفين اجازه داده شود تا ساز و كار حل اختلاف را مناسب با نيازهاي خود بسازندبه شرح ذيل تصريح شده است:
0. قانون نمونه، ماده 19.
«حاكميت اراده طرفين در تعيين قواعد آيين دادرسي، داراي اهميت ويژه‌اي در پرونده‌هاي بين‌المللي است؛ زيرا به طرفين اجازه مي‌دهد تا قواعد را برطبق خواست‌ها و نيازهاي خود، بدون مزاحمت مفاهيم داخلي سنتي و بدون خطر پيش‌گفته عقيم شدن، انتخاب و مناسب‌سازي كنند. اختيار تكميلي ديوان داوري نيز به همان اندازه مهم است كه به‌موجب آن، ديوان اجازه مي‌يابد تا انجام رسيدگي‌ها را با اوصاف خاص پرونده، بدون موانع حقوقي سنتي داخلي از جمله قواعد داخلي راجع به ادله تطبيق دهد. به‌علاوه ابزارهايي را براي حل مشكلات آيين دادرسي كه در موافقتنامه داوري يا قانون نمونه حل نشده در اختيار قرار مي‌دهد».
. Model Law, Explanatory Note, supra n.69, at Para. 31.
قانون نمونه تاكنون در 47 كشور و در چهار ايالت از ايالات متحده امريكا پذيرفته شده است. مايه تأسف است كه هيچ‌كدام از كشورهاي به اصطلاح عمده در داوري‌هاي بين‌المللي،قانون نمونه را نپذيرفته‌اند؛ به‌ويژه با توجه به اينكه آنها همگي به‌طور فعال در تحول فلسفه و تدوين آن مشاركت كردند و در حال مشاركت در (و حتي درصدد رهبري) بحث‌هاي جاري آنسيترال در تحول آتي قانون نمونه هستند. به هر حال، همراه با پذيرش قانون نمونه در همه اين نظامهاي حقوقي، بسياري از اصول آن مورد حمايت ساير كشورها قرار گرفت. اين امر به قانون نمونه و قواعد آن اهميتي بيشتر از قانون ملي معمولي بخشيده است. دست‌كم، قواعد قانون نمونه، اكنون قواعدي مورد پذيرش همگاني براي داوري بين‌المللي، همسو با عرفهاي تجارت بين‌المللي و حتي بخشي از حقوق بازرگانيفراملي هستند. قانون نمونه در تفسير و اعمال قواعد حقوقي ملي نيز مي‌تواند مورد استفاده قرار گيرد. اين قواعد به يك حقوق فراملي داوري بين‌المللي تبديل شده است كه حمايت بيشتري از ماهيت خودآيين داوري مي‌كند.
2. بهعنوان نمونه، انگليس، فرانسه، ايالات متحده امريكا، سوئد و سوئيس.
. lex mercatoria
6. پيدايش نظام داوري بين‌المللي
همه اينها منجر به نگرشي متفاوت به داوري بين‌المللي در دنياي تجارت شد كه قوانين ملي، ناگزير از پيروي بودند. دولت هر مقدار كه در داوري مربوط به شهروندانش نفع داشته باشد از داوري بين‌المللي نفع كمي دارد يا هيچ نفعي ندارد. براساس اين نياز بود كه از نظام داوري بين‌المللي حمايت به عمل آمد و واجد اثر عملي گرديد.
الف) تغييرات قانونگذاري ملي در مراكز عمده داوري
قوانين ملي كه قانون نمونه را نپذيرفته‌اند به سوي پذيرش مقررات مشابه حركت كرده‌اند. كانون توجه از كنترل و نظارت قانون و دادگاههاي ملي به سمت آزادي داوري و عدم دخالت، تغيير كرده است. نگاهي مختصر به قوانين چند كشور، نمايانگر اين موضوع است.
شايـد آزادمنش‌تريـن قـانون داوري اصلاح شده، تحت عنـوان قـانون حقوق بين‌الملل خصوصي (1990) در كشور سوئيسوجود دارد. اين قانون حاوي قواعد ماهوي آزاد و سهل استو جز در موارد معيني كه طرفين خلاف آن توافق مي‌كنندبه داوران اختيار صريح مي‌دهد كه به هر نحوي كه مناسب مي‌دانند داوري را هدايت كنند. نقش دادگاه، ارائه «معاضدت قضايي» به‌ويژه براي اخذ دليل يا قرار موقتاست و فقط دخالت محدود دادگاه مجاز دانسته شده است.آنگاه كه هيچ‌كدام از طرفين، اقامتگاه يا محل تجارت در سوئيس ندارند، مي‌توانند به شرط رعايت محدوديتهايي، تمام مراجعات قضايي را حذف كنند.
. Private International Law Act 1990 (Swiss PILA)
5. به‌ويژه در خصوص موافقتنامه داوري؛ رك. ماده 178 قانون حقوق بين‌الملل خصوصي.
6. بهعنوان مثال رجوع كنيد به مواد 183، 184 و 185 قانون حقوق بين‌الملل خصوصي سوئيس، به ترتيب راجع به قرار موقت، ارائه دليل و تعيين قانون حاكم.
7. همان، مواد 183 تا 185.
8. همان، مواد 179 و 180.
9. همان، ماده 192.
سوئد قانون جديد داوري را در سال 1999 با همان ديدگاه توأم با تساهل تصويب كرد. دخالت دادگاه عمدتاً به سمت حمايت از فرايند داوري استو اختيار داور در اغلب جنبه‌هاي داوري اعمال مي‌شود.اعتراض به رأي، مباني محدودي دارد كه شامل رسيدگي به موضوعات خارج از موافقتنامه داوري يا بي‌نظمي در آيين رسيدگي مي‌شود.با اين حال، بايد توجه داشت كه دادگاههاي سوئد در طول سالها قبل از قانون جديد، نظام داوري آزادي را اعمال مي‌كردند.
0. رك. مثلاً به مواد 4، 14 تا 17 و 20 در خصوص تشكيل ديوان و ماده 26 راجع به احضار شهود.
1. رك. مواد 21 تا 25 كه در شرايط خاصي آن را تابع حاكميت اراده قرار مي‌دهد.
2. رك. تصميم متخذ در پروندة Titan Corp. v. Alcan CIT SA در سال 2005 كه دادگاه از رسيدگي به اعتراض به رأي امتناع كرد؛ جايي‌كه علي‌رغم توافق طرفين مبني بر اينكه محل داوري در سوئد باشد طرفين و داوران توافق كردند كه رسيدگي‌هاي داوري را براي راحتي طرفين در خارج از سوئد برگزار كنند.
. See Fouchard, Goldman and Gaillard, supra n. 21, at Para. 164, citing J. Paulsson, Arbitrage international et voies de recours: La Cour supreme de Suede dans le sillage des solutions belge et helvetique’ in (1990) 117 JDI 589.
قانون جديد آيين دادرسي مدني فرانسه مصوب 1981يك نظام داوري ميانه‌رو، اما مدرن را پذيرفت. در اين قانون به طرفين آزادي نسبتاً نامحدود داده شده تا آيين داوري خود را با توافق خاص يا با درج مجموعه‌اي از قواعد تهيه كنند و همچنين آنها را به ارجاع به قانون آيين دادرسي ملي ملزم نمي‌كند.به‌علاوه، در وضعيتي كه طرفين آن را انتخاب نكرده‌اند داوران قدرت اخذ تصميمات [لازم] را دارند. همچنين قانون جديد آيين دادرسي مدني، تجديدنظر از رأي را اجازه نمي‌دهد (چيزي كه در داوري داخلي مجاز است). البته ابطال آراي بين‌المللي صادره در فرانسه را اجازه مي‌دهد به شرطي كه رأي، هم از حدود اختيار ناشي از موافقتنامه داوري تجاوز كرده و هم فرايند دادرسي منظم نقض شده باشد و يا رأي مخالف نظم عمومي بين‌المللي باشد.
. The French New Code of Civil Procedure (NCPC) 1981
5. قانون جديد آيين دادرسي مدني فرانسه (NCPC)، ماده 1494.
6. همان، مواد 1502 و 1504.
به‌‌رغم تغييرات اساسي در داوري انگليس به‌موجب قانون داوري 1996، آن قانون هنوز رويكردي محافظه‌كارتر از سوئيس، سوئد، فرانسه و يا قانون نمونه دارد. با وجود پذيرش اصل حاكميت اراده و اختيارات اعطا شده صريح به داوران، دادگاههاي انگليس اختيارات عمده براي دخالت را حفظ كرده‌اند.داوري‌ها تابع قواعد امري متعدد هستندو فهرست طولاني از «بي‌نظمي‌هاي جدي كه بر ديوان، رسيدگي‌ها يا رأي تأثير مي‌گذارد»، وجود دارد كه به طرف، اجازه اعتراض به رأي را مي‌دهد.آنگاه كه دادگاههاي انگليس، اشكالات جدي را ملاحظه كنند مجدداً به مسائل موضوع داوري برخلاف موافقتنامه داوري رسيدگي مي‌كنند.
7. مثلاً مواد 45 و 69 قانون داوري 1996 كه به دادگاهها اجازه مي‌دهد تا زماني كه قانون انگليس قابل اعمال اســت، نقطه نظرهاي قانوني اوليه را تعيين كنند.
. Arbitration Act 1996, Sch. 1
. Arbitration Act 1996, s. 68.
. See Gulf Azov v. Baltic Shipping [1999] 1 Lloyd’s Rep. 68.
تغيير مهمي كه تقريباً در همة قوانين ملي منعكس شده، كاهش اهميت قابليت داوري موضوع بوده است. حتي محدوديتهاي كمتري بر موضوعات و انواع قراردادهايي كه قابل ارجاع به داوري هستند، وجود دارد. اكثر نظامهاي حقوقي اكنون مي‌پذيرند آنگاه كه طرفين توافق كرده‌اند، اختلافشان از طريق داوري حل و فصل شود و جالب اينكه هيچ دليل حقوقي يا سياسي موجهي براي رزرو و حفظ اين موضوعات براي دادگاهها وجود ندارد. حتي «گاو مقدس»حقوق رقابتي اتحاديه اروپانيز اكنون قابل رسيدگي توسط ديوان داوري است.كميسيون اروپا اين عامل را در دستورالعمل ادغام جامعه اروپاپذيرفته؛آنجا كه اجازه داده است تا در صورت اعتراض به رعايت شرايط راجع به تصويب ادغام، داوري، آيين تعيين‌كننده باشد. به‌علاوه، به‌موجب دستورالعمل شماره 2004/1 شورا اكنون ديوان داوري مي‌تواند در خصوص اينكه آيا استثناي موضوع ماده (3)81 در اوضاع و احوال خاص مناسب است يا نه، تصميم بگيرد.
. Holy Cow.
. EU Competition Law
. For a further discussion, see A. Mourre, ‘Reflexions critiques sur la suppression du contrôle de la motivation des sentences arbitrales en droit francais’ in (2001) 19(4) ASA Bulletin 634.
. EC Merger Regulation
. Merger Directive: EC Regulation 139/2004 of 20 January 2004 (ECMR).
اكنون اكثر قوانين ملي تأييد مي‌كنند كه ديوان داوري مسئوليت اوليه براي رسيدگي به صلاحيت خود را دارد. اين امر ناشي از نظريه استقلال (شرط داوري) است كه ابتدائاً در ايالات متحده امريكا با تصميم ديوان عالي ايالات متحده در پرونده‌ايدر سال 1967 پذيرفته شد. اين نظريه اكنون در ماده (1)16 قانون نمونه آنسيترال درج شده است كه مقرر مي‌دارد:
. Prima Paints v. Flood and Conklin.
. 388 U.S. 395 (1967).
«ديوان داوري مي‌تواند در مورد صلاحيت خود، از جمله هر ايرادي نسبت به وجود يا اعتبار موافقتنامه داوري، اتخاذ تصميم كند. در راستاي اين هدف، شرط داوري كه بخشي از يك قرارداد را تشكيل مي‌دهد موافقتنامه‌اي مستقل از ساير شروط آن قرارداد تلقي مي‌شود. تصميم ديوان داوري مبني بر اينكه قرارداد (اصلي) باطل و بي‌اعتبار است في‌نفسه باعث بي‌اعتباري شرط داوري نمي‌شود».
8. مقررات مشابهي در قانون حقوق بين‌الملل خصوصي سوئيس (ماده 186) و قانون داوري 1996 انگليس (ماده 7) وجود دارد. [اين قاعده در ماده (1)16 قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران 1376 نيز پذيرفته شده است. ولي قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب 1379 در اين مورد ساكت است (مترجم)].
اين قاعده در همه قواعد عمده داوري بين‌المللي پذيرفته شده است. ماده 21 قواعد داوري آنسيترال مقرر مي‌دارد:
1. ديوان داوري اختيار خواهد داشت كه در مورد ايرادات عدم صلاحيت، از جمله ايراد در خصوص وجود يا اعتبار شرط داوري يا موافقتنامه داوري مستقل تصميم‌گيري كند.
2. ديوان داوري اختيار خواهد داشت تا در مورد وجود يا اعتبار قراردادي كه شرط داوري جزئي از آن است، تصميم‌گيري كند. در راستاي اهداف ماده 21 شرط داوري كه بخشي از قرارداد را تشكيل مي‌دهد و داوري به‌موجب اين قواعد را مقرر مي‌كند موافقتنامة مستقل از ساير شروط آن قرارداد تلقي خواهد شد. تصميم ديوان داوري مبني بر اينكه قرارداد باطل و بي‌اعتبار است، في نفسه موجب بي‌اعتباري شرط داوري نخواهد شد.
9. هچنين ماده 23 قواعد ديوان داوري بين‌المللي لندن (LCIA) را ببينيد كه خيلي شبيه ماده 16 قانون نمونه است.
به پشتيباني قانون نمونه، به نظر مي‌رسد قوانين داوري اصلاح شده يا مدرن كه اكنون در اكثر كشورهاي مطرح داوري و در كشورهاي در حال توسعه وجود دارند 1) دكترين حاكميت اراده را به رسميت شناخته‌اند؛ 2) پذيرفته‌اند كه ديوان داوري، مقام منحصر براي همه جنبه‌هاي داوري از جمله صلاحيت و آيين دادرسي است، مشروط به رعايت اعتبار و حدود موافقتنامه داوري و فرايند صحيح داوري؛ 3) رويكرد «عدم مداخله» دادگاهها را منوط به استثنائاتي ايجاد و اجرا مي‌كنند؛ 4) اجراي آراي و موافقتنامه‌هاي داوري را با استثنائات محدودي تضمين مي‌كنند.
ب) قواعد داوري سازماني
اين خودآييني، اكنون در تمام قواعد عمده داوري منعكس شده است. اين موضوع واضح است كه در هيچ‌كدام از اين قواعد، ارجاعي به قانون آيين دادرسي ملي وجود ندارد؛ نه قانون ملي طرفين، نه قانون ملي داوران و نه حتي قانون محل داوري. اختيار به ديوان داوري داده شده است كه آيين رسيدگي مناسب پرونده را تعيين كند. طبق معمول، ماده 15 قواعد داوري آنسيترال مقرر مي‌كند:
1. منوط به رعايت اين قواعد، ديوان داوري مي‌تواند آن‌گونه كه مناسب مي‌داند داوري را اداره كند، به شرط اينكه با طرفين رفتار مساوي صورت گيرد و در هر مرحله از رسيدگي به هركدام از طرفين فرصت كامل براي بيان مطالب داده شود.
2. در صورت درخواست هر يك از طرفين در هر مرحله از رسيدگي، ديوان داوري بايد جلسات رسيدگي را براي بيان دليل توسط شهود، از جمله شهود كارشناس يا براي استدلال شفاهي برگزار كند. در صورت فقدان چنين درخواستي، ديوان داوري تصميم خواهد گرفت كه چنين جلسات رسيدگي را تشكيل دهد يا رسيدگي‌ها براساس اسناد و ساير مدارك انجام شود.
شرايط كليدي، همان رفتار مساوي با طرفين و اعطاي فرصت بيان مطالب به آنها است. مسئله مهم در هر داوري، شكل ارائه ادعاها، دفاعها، ادله و استدلال در داوري بين‌المللي است. قوانين ملي و قواعد داوري در مورد جزئيات اين امر ساكت هستند. قواعد داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي، اين امر را به ديوان واگذار مي‌كند تا به هر نحو كه مناسب‌تر مي‌داند، به مسائل موضوعي رسيدگي كند، اما هيچ الزامي براي كتبي بودن لوايح بيان نمي‌كند.در عوض، آنسيترال، مركز داوري بين‌المللي لندن، و قواعد داوري سوئيس بيان كتبي دعوا و دفاع را مقرر مي‌كنند.اين قواعد همچنين در خصوص شكل و آيين رسيدگي شفاهي ساكـت هسـتند. با اين حال، همه اين قواعد مقرر مي‌دارند كه ويژگي‌هاي شكل، محتوا و تعداد لوايح طرفين، جدول زماني اين لوايح و نيز آيين رسيدگي به‌طور كلي، در نهايت در اختيار ديوان داوري است، مگر در مواردي كه طرفين بر آيين رسيدگي توافق كرده باشند.
00. رك. قواعد داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي (ICC)، ماده 20.
. UNCITRAL Arbitration Rules, arts. 18 and 19; LCIA. arts 1 and 2; Swiss Rules, arts. 18-19.
به شرط رعايت اين قواعد، ديوان داوري مي‌تواند داوري را به هر شكلي كه مناسب مي‌داند، اداره كند، مشروط به اينكه رفتار مساوي با طرفين و حق استماع آنها را تضمين كند. قواعد آيين دادرسي ملي، از جمله قواعد آيين دادرسي محل داوري، در صورت فقدان توافق طرفين، محلي براي اعمال ندارند.
در هر مرحله از رسيدگي، ديوان داوري مي‌تواند جلسات رسيدگي براي بيان دلايل توسط شهود از جمله شهود كارشناس يا براي استدلال شفاهي ترتيب دهد. بعد از مشورت با طرفين، ديوان داوري مي‌تواند در مورد انجام رسيدگي‌ها براساس اسناد و ساير مدارك تصميم بگيرد.
02. ماده 19 قانون نمونه آنسيترال؛ جايي كه اختيار داوران تابع اراده طرفين مي‌شود.
7. تبعات خودآييني داوري بين‌المللي
همان‌گونه‌كه قبلاً اشاره شد، اثر خودمختاري داوري بين‌المللي، رها كردن اين فرايند از كنترل قانون و دادگاه ملي است. داوري در فضاي متفاوتي وجود دارد: قلمرو غيرملي يا بين‌المللي. طرفين اراده كرده‌اند كه اختلافات قراردادي خود را در دست گرفته، آنها را در سطح غيرملي يا فراملي قرار دهند و كنوانسيون نيويورك، اسناد بين‌المللي، قوانين بين‌المللي و قواعد داوري همگي از اين عامل حمايت مي كنند. تبعات اين استقلال دو جنبه دارند:
الف) انجام فرايند داوري تابع تشريفات قانوني ملي نيست، و
ب) دادگاههاي ملي صرفاً بايد در شرايط استثنايي در فرايند داوري وارد شوند.
الف) آيين داوري بين‌المللي
هيچ آيين مشخصي براي داوري بين‌المللي موجود نيست؛ يعني هيچ قانون آيين دادرسي داوري بين‌المللي وجود ندارد، بلكه آيين مناسب براي هر داوري توسط خود ديوان داوري تعيين مي‌شود تا نيازهاي آن پرونده را بدون ارجاع به قانون ملي، از جمله قانون محل داوري، برآورده كند. نسبت به اين قاعده كلي دو محدوديت وجود دارد: نخست اينكه اين آيين (مورد انتخاب ديوان) بايد با قواعد امري محل داوري سازگار باشد. اين امر مسئله مهمي نيست، زيرا اكثر قوانين داوري ملي از لحاظ نحوه انجام داوري، اهل تساهل هستند. دوم اينكه بايد با طرفين منصفانه و برابر رفتار شـود و به هـر طرف فرصت بيان مطالب خود و پاسخ به مطالبي كه عـليه او بيان شده، داده شود.
آيين رسيدگي مورد قبول براي داوري بين‌المللي از پرونده‌اي به پرونده ديگر تفاوت مي‌كند؛ با اين حال همواره ناظر است بر ارائه پياپي لوايح [توسط خواهان و سپس خوانده]، كه تمام ادله كتبي، شهادت شهود، گزارشهاي كارشناسان، استدلال حقوقي و مطالبي كه طرفين بر آن تكيه مي‌كنند. (آيين داوري) همچنين شامل برگزاري يك جلسه استماع با حضور طرفين است كه طبق آن بدواً به استنطاق از شهود معرفي شده توسط طرفين پرداخته مي‌شود.
ب) رويكرد دادگاههاي ملي
قبلاً ديديم كه كنوانسيون نيويورك، قواعد داوري بين‌المللي، قانون نمونه و قوانين ملي همگي چارچوبي را براي دخالت كم يا عدم دخالت در فرايند داوري بين‌المللي فراهم مي‌كنند. اين امر قطعاً ماهيت خودآيين داوري را منعكس مي‌كند يا حداقل، خودآييني را تجويز مي‌كند؛ به اين شرط كه قانون از جانب دادگاه به‌نحو مضيق، تنگ‌نظرانه و كنترل‌كننده، اعمال يا تفسير نشود. اصولاً هدف دادگاههاي ملي بايد هميشه اين باشد كه علاوه بر آثار اين رويكرد، موافقتنامه داوري و رأي ناشي از آن را مؤثر بشناسند. به اين معنا كه وقتي موضوعاتي به دادگاه ملي ارجاع مي‌شوند دادگاه بايد به چنين درخواستهايي با ديدگاه بين‌المللي بنگرد و به قصد مشترك آنها در موافقتنامه داوري توجه كند كه هدف اين است تا اختلاف از طريق داوري به هر شكل تعيينشده حل و فصل شود. معيارها و اولويت‌هاي ملي نبايد بر تصميمات دادگاههاي ملي كه مساعدت آنها در رابطه با داوري بين‌المللي مورد نياز است، اثر بگذارد. قضات ملي نبايد درصدد تحميل ديدگاه و رويكرد تنگ‌نظرانه و محدود خود به‌جاي فرايند و رويكرد غيرملي و بين‌المللي‌اي باشند كه طرفين با انتخاب داوري، بهعنوان نظام حل اختلاف خود، آن را خواسته و در نظر گرفته‌اند.
مسئله در دنياي پر از مرافعة امروزي اين است كه طرفين، اغلب اوقات و آنگاه كه اختلاف بروز كرده است با اعتراض به موافقتنامه يا رأي داوري درصدد كسب امتيازات تاكتيكي بر مي‌آيند. در حدودي كه قبلاً بحث شد دادگاهها بايد موافقتنامه داوري و رأي نهايي را همانند قاعده اساسي تجارت بين‌الملل اجرا كنند. اگر موافقتنامه داوري محترم شمرده نشود، چه اميدي به ساير جنبه‌هاي موافقتنامه‌هاي تجاري وجود خواهد داشت؟ به اين دليل بود كه ديوان‌عالي ايالات متحده در پرونده شركاعلام كرد كه امتناع از انجام چنين كاري (شناسايي موافقتنامه و رأي داوري) به بنيان تجارت و بازرگاني بين‌المللي آسيب مي‌رساند و به اراده و توان تجار در انعقاد موافقتنامه‌هاي تجاري بين‌المللي را زيان مي‌رساند.
. Scherk v. Alberto-Culver Co 417 U.S. 506 (1974).
. Ibid. at 517.
ايالات متحده امريكا مدتها يكي را به نفع داوري نسبت به داوري بين‌المللي داشته است. در سال 1968 در رأي پريما پينتديوان عالي ايالات متحده مقرر كرد كه ديوان داوري مي‌تواند به‌درستي راجع به صلاحيت خود تصميم بگيرد؛ حتي در جايي كه دعوا براي تحصيل نامشروع قرارداد باشد. شرط داوري، مبني بر رجوع هر گونه بحث و دعواي ناشي از موافقتنامه داوري بود. دكترين استقلال (شرط داوري) از آن زمان به بعد به يكي از اصول عميقاً متداول تبديل شده و همان‌گونه كه مذكور افتاد اكنون بخشي از اكثر قوانين ملي است. در ضمن، مسائل صلاحيت نيز به ديوان داوري واگذار شده است.
. Prima paint 388 U.S. 395 (1967).
صرف‌نظر از سطح ترديد قضايي در گذشته، اكنون تلقي مثبت تعيين‌كننده‌اي نسبت به داوري در ايالات متحده، امريكا به‌ويژه در داوري بين‌المللي وجود دارد. بر اين اساس در 1974 در دعواي شرك، ديوان عالي ايالات متحده، شرط داوري را حتي اگر اختلاف راجع به دعاوي اوراق بهادار و ادعاي تقلب باشد، تأييد كرد، بر اين مبنا كه:
«موافقتنامه رجوع به داوري نزد يك ديوان داوري از لحاظ اثر، نوعي خاص از شرط انتخاب مرجع رسيدگي است كه نه تنها مقر رسيدگي، بلكه آيين رسيدگي را كه در حل اختلاف بايد مورد استفاده قرار گيرد معلوم مي‌كند؛ و بي‌اعتبار كردن شرط داوري در دعوايي كه نزد ما اقامه شده است، نه تنها به خوانده اجازه نقض تعهد مهم خود را مي‌دهد، بلكه بيانگر ديدگاه متعصبانه‌اي است كه همه اختلافات بايد در دادگاههاي ما و به موجب قانون ما حل و فصل شوند. … ما نمي‌توانيم تجارت و بازرگاني در بازارهاي دنيا و آبهاي بين‌المللي را منحصراً برطبق شرايط خودمان، تابع قوانين خود و فيصله يافته در دادگاههاي خويش داشته باشيم».
. Scherk, supra n. 103, looking to the decision in The Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1, 519 (1972).
با تكيه بر اين نگرش مثبت نسبت به داوري بين‌المللي، ديوان عالي ايالات متحده در پرونده ميتسوبيشيگامي به جلو نهاد و اعلام كرد كه دادگاههاي ايالات متحده بايد «مفاهيم راجع به قابليت داوري داخلي را تابع خط‌مشي بين‌المللي حمايت از داوري بين‌المللي قرار دهند» و مقرر كرد كه مسائل نقض قوانين ضد تراست قابل رسيدگي در داوري است. ديوان اعلام كرد:
. Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc 473 U.S. 614, 105 S. Ct. 3346, 87 l.Ed, 2d 444, 455 (1985).
«ما دوراني را كه بدگماني قضايي نسبت به مطلوبيت داوري و صلاحيت ديوان داوري، مانع تحول داوري بهعنوان شيوه جايگزين حل اختلاف مي‌شد، به‌خوبي پشت سر گذاشتيم».
. Ibid.
در تصميم‌هاي متعددي طي سالهاي اخير، دادگاههاي ملي، آراي داوري بين‌المللي را اجرا كرده‌اند، حتي اگر رأي مزبور در محل صدور، يعني مقر داوري ابطال شده است.
شايد معروفترين پرونده در خصوص اين رويكرد «عدم مداخله»، پروندة كرومالي باشد. دادگاه ناحيهكلمبيا اجراي رأي داوري در ايالات متحده امريكا را اجازه داد، به رغم اينكه رأي مزبور در دادگاههاي مصر ابطال شده بود.در اتخاذ اين تصميم، دادگاه به اين نكته واقف بود كه برطبق موافقتنامه داوري، تصميم داور قابل هيچ‌گونه استيناف يا اعتراض ديگر نخواهد بود.به اين ترتيب، دادگاه تصميم گرفت كه اجراي رأي در مسير منطوق صريح موافقتنامه داوري طرفين باشد.
. Chromalloy Aeroservices v. Arab Republic of Egypt 939 F. Supp. 907 (D.D.C. 1996).
10. دادگاه ناحيه (District court)، زيرمجموعه دادگاههاي فدرال در ايالات متحده امريكا بوده، آراي آنها قابل پژوهش در دادگاه استيناف (Court of Appeal) است و از آراي اين دادگاهها نيز مي‌توان به ديوان عالي ايالات متحده شكايت كرد (رنه داويد و كامي ژوفره اسپينوزي، درآمدي بر حقوق تطبيقي و دو نظام بزرگ حقوقي معاصر، ترجمه سيدحسين صفايي، ج 1، . 266). دادگاههاي ناحيه در تشكيلات قضايي فدرال، نقش دادگاه بدوي را ايفا مي‌كنند و صلاحيت رسيدگي به دعاوي حقوقي و كيفري مرتبط با مسائل فدرال را دارند. در حال حاضر امريكا به 100 ناحيه تقسيم شده و هر ناحيه دست‌كم يك دادگاه ناحيه دارد (شيروي، عبدالحسين، حقوق تطبيقي، ج 2، ص 182) (مترجم).
. Reported in (1996) 11(8) Mealey’s International Arb. Rep. C 1.
. Chromalloy, 939 F. Supp. At 912.
موضع ديوان عالي ايالات متحده در پرونده كرومالوي، مدتها رويكرد معيار در فرانسه بوده است. در پرونده General National Maritime Transport Co. v. Gotaverkenدادگاه استيناف پاريس به اين اصل اشاره كرد كه «طرفينِ يك آيين بين‌المللي در انتخاب نظم حقوقي كه مي‌خواهند فرايند داوري به آن بپيوندد، آزاد هستند و اين آزادي تا حد حذف هرگونه نظام حقوقي ملي وسعت دارد».در پرونده هيلمارتننيز رأي داوري در فرانسه اجرا شد، به رغم اينكه در سوئيس، محلي كه داوري در آن برگزار شد، ابطال شده بود.
. (1980) D.S. Jur. 568 (Cour d’appel Paris), excerpts translated in English, (1981) 30 ICLQ 385, as discussed in J. Paulsson, Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of Origin’, 30 ICLQ 358, at 385 (1981); and J. Paulsson, ‘Delocalisation of International Commercial Arbitration: When and Why It Matters’, 32 ICLQ 53 (1983), For excerpts from the arbitration decision, see (1983) VI YB. Com. Arb. 133.
. (1981) 30 ICLQ 366.
. Hilmarton v. Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV), Cour de cassation, 23 March 1994, (1995) XX YB Com. Arb. 663.
. Hilmarton v. Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV), Tribunal Federal, 17 April 1990, (1993) Rev. Arb. 315.
اخيراً دادگاه استيناف پاريس در پروندة Department of Civil Aviation of the Government of Dubai v. International Becthel Co.حكم داد كه رأي باطل شده در دبي قابل اجرا در فرانسه است، حتي اگر قبل از ثبت درخواست اجرا در فرانسه، ابطال شده باشد. دادگاه دبي به دليل نقص شكلي ادعا شده، رأي را ابطال كرده بود.
17. جالب است كه دادگاه ناحيه‌اي ايالات متحده در ناحيه كلمبيا تصميم گرفت كه رأي در جريان تجديدنظر دوم در دبي باقي بماند: 300 F. Supp 2d 112 (2004)
دو تصميم جديد در انگليس اتخاذ شد كه مسئله بازنگري رأي داوري را مطرح مي‌كنند. اين تصميمات حاوي مفاهيم مهمي براي داوري بين‌المللي در انگليس هستند.
حقوق انگليس به دادگاهها اجازه بازنگري در آراي داوري را مي‌دهد. اين امر در مواد 67 تا 69 قانون داوري 1996 مقرر شده است كه (اين مواد) به ترتيب راجع به اعتراض بر مبناي عدم صلاحيت ديوان داوري، نوعي بي‌نظمي در برگزاري داوري و پژوهش بر مبناي مسائل حكمي هستند. در بررسي اين اعتراضات، دادگاههاي انگليس اختيار دارند رأي را تأييد كنند، تغيير دهند يا ابطال كنند و در بعضي موارد، آن را به ديوان داوري براي بررسي مجدد اعاده كنند. اين وضعيت براي دادگاهها فرصت بازنگري در آراي داوري را فراهم مي‌كند.
هدف قانون 1996 بازنگري مرتب تصميمات داوران نبود، بلكه متأسفانه تعداد روزافزوني از اين پرونده‌ها تحت اين عناوين به دادگاهها رفته‌اند و دادگاهها هم فرصت بازنگري آرا را با نظمي رو به تزايد به دست آورده‌اند. نبايد فراموش كنيم كه در طي دهه 1970 درحالي‌كه داوري بين‌المللي مدرن گسترش پيدا مي‌كرد انگلستان مقبوليت خود را بهعنوان محل داوري‌هاي بين‌المللي از دست داد. اين امر به‌خاطر نظام case stated،يكي از عوامل عمده در پس قانون داوري 1979 بود. متأسفانه قانون داوري 1979 در كاهش دخالت دادگاههاي انگليس در بازنگري آراي داوري شكست خورد. هدف قانون 1996 حل اين مشكل بود و موفق شد مقدار زيادي از اعتماد به داوري در انگليس را برگرداند. اين نكته‌اي است كه بايد دقيقاً مدنظر قرار گيرد، چرا كه اعتماد در اين نظام نيز به‌سادگي ممكن است از دست برود.
18. نظامي براي بررسي آراي داوري در انگليس قبل از قانون داوري 1979 بوده است كه به‌موجب آن، داور يا سرداور بايد نظر خود در مورد مسائل حقوقي پرونده و رأي را در شكل ويژه‌اي (special case) براي اتخاذ تصميم دادگاه عالي(High Court) نزد آن دادگاه مي‌فرستاد و آن دادگاه، رويكرد نهايي به دعوي را تعيين مي‌كرد. اين نظام به‌موجب بخش 1 قانون داوري 1979 كه جايگزين بخش 21 قانون داوري 1950 شد، نسخ گرديد. (مترجم) رك.
David St. John Sutton, et al; RUSSELL ON ARBITRATION; Sweet & Maxwell; 1998; p. 457.
اولين قضيه، پرونده Lesotho Highlands Development Authority v. Impreglioاست كه از يك داوري مستقر در لندن ناشي شده و مربوط به پرداختهايي در قبال تعهد به ساختن يك سد در لسوتو مي‌شد. قانون حاكم، قانون لسوتو بود. داوران رأي دادند كه بايد مبالغ ديگري پرداخت شود و ديوان نيز حق دارد تعيين كند هزينه‌اي اضافي با چه ارزي پرداخت شود و نرخ بهره چگونه اعمال شود. به رأي مزبور به‌موجب ماده 68 قانون 1996 اعتراض شد آن هم بر اين مبنا بر اين مبنا كه از جانب ديوان بي‌نظمي جديصورت گرفته است؛ زيرا ديوان از حدود اختياراتش تجاوز كرده و با رأي دادن به پرداخت ارزهاي متعدد اروپايي غير از ارز لسوتو و دادن بهره قبل از رأي، مرتكب اشتباه حكمي شده است.
. [2005] UKHL 43.
. serious irregularity
اين اعتراض، هم در دادگاه عاليو هم در دادگاه استيناف پذيرفته شد.مجلس اعيان اين رأي (دادگاهها) را نقض و مقرر كرد كه هيچ‌گونه تجاوزي از اختيارات از جانب داوران رخ نداده و حتي اگر اشتباه حكمي رخ داده باشد، مجوز بازنگري رأي قرار نمي‌گيرد، چرا كه هر اشتباه حكمي از جانب ديوان، اشتباهي در حدود اختيارش بوده است.
21. قاضي تصميم راجع به پول و بهره را همراه با دستوري مبني بر چگونگي انجام وظايف به ديوان داوري اعاده كرد.:
Lesotho Highlands Development Authority v. Impregilo SpA [2003] 1 All ER (Comm) 22.
. [2004] 1 All ER (Comm) 97.
اكثر داوري‌هاي بين‌المللي در كشورهاي مختلف، به‌موجب قوانين مختلف و به‌وسيله داوري از نظامهاي حقوقي مختلف بـرگزار مي‌شـود. طرفين آگـاه از خطرهايي هستند كـه با تن دادن به آراي داوري و قانوني كه صحيحاً اعمال شده است، پذيرفته‌اند. ادعاهاي كمي مبني بر اينكه داوران اشتباه كرده‌اند وجود دارد، ولي حتماً اگر آنها اشتباه كرده باشند، خطري است كه طرفين پذيرفته‌اند. دادگاههاي انگليس حق ندارند براي بازنگري در اختيارات يا تصميمات داوران در مورد مسائل حكمي دخالت كنند و در اين مورد تفاوتي ندارد كه كدام قانون ملي قابل اعمال باشد.
اين يك تصميم مهم است. يك مفسر ممتاز كه وكيل محكومٌله در اين داوري نيز بود، تصريح مي‌كند در صورتي كه مجلس اعيان اين رأي (داوري) را تأييد نمي‌كرد، اين وضعيت مي‌توانست براي انگليس بهعنوان محل داوري‌ها، تبعات جدي داشته باشد؛ چرا كه دادگاههاي انگليس به بازنگري آراي داوري شهره مي‌شدند.
. A. Crivellaro, ‘Note: Award of 7 December 2001 in Case No. 10623 Summary of the Arbitral Proceedings: International Arbitrators and Courts of the Seat – Who Defers to Whom?’ in (2003) 21(1) ASA Bulletin 60.
تصميم دوم، تصميم دادگاه استيناف در پرونده Occidental Exploration Production Co. v. Republic of Ecuador و راجع به اين بود كه آيا دادگاه انگليس مي‌تواند دوباره اعتراض به صلاحيت موضوعي ديوان داوري به‌موجب ماده 67 قانون داوري 1996 رسيدگي كند. مبنا و ريشه داوري، در معاهده سرمايه‌گذاري دوجانبه (BIT) بين ايالات متحده امريكا و اكوادور بود. داوري توسط خواهان با انتخاب شيوه داوري مقرر در معاهده سرمايه‌گذاري دوجانبه شروع شده بود. از آنجا كه طرفين قادر به توافق در مورد محل داوري نبودند ديوان بر مبناي فرض بي‌طرفي، لندن را انتخاب كرد.
. [2005] EWCA Civ 1116.
دادگاه استيناف تصميم گرفت كه مسئله صلاحيت مي‌تواند توسط دادگاههاي انگليس بررسي شود و ديگر به هيچ‌كدام از جزئيات توجه نكرد. قاضي مانس بيان كرد:
«ما هيچ ناسازگاري در نتيجه‌اي كه داوري توافقي مندرج در معاهده به آن مي‌رسد با ضمانت اجراهاي نظارتي ديگر معمول در قانون انگليس بهعنوان قانون آيين دادرسي مرتبط نمي‌بينيم. به همين ترتيب، ما هيچ مبناي معقولي براي اين گفته نمي‌بينيم كه دادگاه انگليسي در زمينه تصميم‌گيري در خصوص تعيين قلمرو صلاحيت داور به‌موجب ماده 67 يا (در مورد درخواست اجرا) به‌موجب ماده 66 مشكل دارند يا بايد داشته باشند».
يادآوري مي‌شود كه ماده 66 هرگز اختياري جز امتناع از اجرا به دادگاه انگليس نداده است؛ آن‌هم اگر «شخصي كه درخواست اجرا عليه او است، اثبات كند كه ديوان فاقد صلاحيت صدور رأي بوده است».
. Ibid. para. 55 (emphasis added).
پـرونده به دادگاه عالي اعاده شد تا بررسي شود كه آيا ديوان صلاحيت موضوعي داشـته (ماده 67) و با تجاوز از اختيارات مرتكب بي‌نظمي شكلي شده يا خير (ماده 68). در مورد موضوع نخست، دادگاه انگليس با تفسير معاهده دو جانبه سرمايه‌گذاري بين اكوادور و ايالات متحده، مقرر كرد كه ديوان صلاحيت بررسي اينكه اكوادور تعهدات ناشي از معاهده را نقض كرده، داشته است.درخواستهاي موضوع ماده 68 نيز رد شد و دادگاه تأييد كرد كه ديوان اختيار تصميم‌گيري و صدور اعلاميه‌ها در خصوص تخلفات از حقوق بين‌الملل را داشته است.
. The Republic of Ecuador v. Occidental Exploration & Production Co [2006] EWHC 345 (Comm), para. 110.
27. حتي اگر دادگاه انگليس هر دو موضوع را از ديدگاه حقوق بين‌الملل بررسي مي‌كرد شايستگي دادگاه انگليس در بازنگري رأيي از اين نوع به‌موجب مواد 67 و 68 باقي مي‌ماند.
دو موضوع از اين رأي ناشي مي‌شود: موضوع نخست ـ‌كه دادگاههاي انگليس مخصوصاً با آن درگير هستند‌ـ اين است كه آيا وجود مقر داوري در انگليس، اعمال قانون داوري انگليس و صلاحيت نظارتي دادگاههـاي انگليس را توجيه مي‌كنـد. قسمت عمده بحث مربـوط به اثر حقوق بين‌الملل عمومي و پيشينه معاهده‌اي نسبت به اين پرونده بود كه اين بحث شايستة مجالي ديگر است.
موضوع دوم اين بود كه رأي تا حدودي قابل بازنگري توسط دادگاه است. دادگاههاي انگليس در بررسي اينكه آيا موافقتنامه داوري معتبري وجود دارد و اينكه آيا موافقتنامه داوري، موضوعات مطرح در نزد داوران را پوشش مي‌دهد بايد رويكرد محدودي اتخاذ كنند. اين امر به‌ويژه زماني صادق است كه ديوان قبلاً در مورد قلمرو صلاحيت خود اتخاذ تصميم كرده باشد. اين همان اراده طرفين در انتخاب داوري از طريق معاهده سرمايه‌گذاري دوجانبه است؛ زيرا دادگاه انگليس در بازنگري رأي، با اعمال معيار انگليسي در تفسير معاهده سرمايه‌گذاري دوجانبه، قصد و انتظار طرفين و استقلال فرايند داوري را ناديده مي‌گيرد و فقط منجر به اعمال تفسير قانون انگليس از يك موضوع بين‌المللي، بر مبناي سست انتخاب لندن بهعنوان محل داوري بي‌طرف و مناسب مي‌شود.
تصميم دادگاه استيناف در پرونده Occidental Overseas مسائل اساسي خاص داوري بين‌المللي را ناديده مي‌گيرد. ارجاع دادگاه به «ضمانت اجراهاي معمول نظارتي شكلي در قانون انگليس»، ناديده گرفتن اين واقعيت است كه در خصوص داوري‌اي مانند اين، نظارت دادگاههاي انگليس نامناسب و نامطلوب است. همچنين، اين امر كه رأي در انگلستان صادر شده است، آن را «رأي انگليسي» نمي‌كند، بلكه اين يك رأي بين‌المللي بين طرفهاي غيرانگليسي است كه توسط داوران بين‌المللي از ريشه‌هاي ملي متفاوت صادر شده و مقر داوري صرفاً يك تصادف ساده بوده است. در صورت فقدان توافق صريح طرفين، هيچ مبنايي براي دادگاه ملي وجود ندارد كه تصور كند شركت چند مليتي ايالات متحده و دولت اكوادور قصد داشته‌اند قانون انگليس بر اين موضوعات حاكم باشد.
در مقابل، براي اجتناب از اين‌گونه دخالت‌هاي دادگاه ملي در داوري دادگاهها در فرانسه و ايالات متحده امريكا و جاهاي ديگر، آراي داوري را اجرا مي‌كنند؛ حتي اگر در كشور محل صدور نسبت به آنها اعتراض شده يا ابطال شده باشند.
حوزه ديگري كه در آن خودآييني داوري را مي‌توان ملاحظه كرد در اختيار وسيعي است كه دادگاهها دارند هنگامي كه از آنها درخواست مي‌شود تا از اجراي رأي داوري به اين دليل كه مخالف نظم عمومي بين‌المللي است، امتناع كنند. اين موضوع در ماده V2(b) كنوانسيون نيويورك بيان شده است. دكترين نظم عمومي بين‌المللي به دادگاههاي ملي اين امكان را مي‌دهد تا حسب مبناهايي كه منافع محلي و ملي را منعكس مي‌كند، از اجراي رأي خودداري كنند. با اين حال، به‌طور روزافزون، نظم عمومي بين‌المللي با مقياس غيرملي يا فراملي كه بيانگر وصف خودآييني داوري است، تفسير مي‌شود.
اين مهم به‌خوبي در رأي اخير دادگاه استيناف پاريس در پروندهThales v. Euromissilesتشريح شده است. اين پرونده راجع به اعمال حقوق رقابت اتحاديه اروپا است كه وصف نظم عمومي آن مقبول واقع شده است. يك رأي داوري به جبران خسارت به‌خاطر فسخ غيرقانوني قرارداد، حكم داد. محكومٌ عليه درصدد ابطال رأي برآمد، به اين دليل كه قرارداد اصلي ضدرقابتي بود و لذا به‌موجب قانون اتحاديه اروپا بايد باطل باشد. اين نكته در خود داوري عنوان نشد. دادگاه استيناف پاريس مقرر كرد دادگاه فرانسوي نمي‌تواند ماهيت رأي و تصميم ديوان داوري را بازنگري كند. به اين ترتيب، دادگاه عنوان كرد كه در صورت فقدان تقلب يا تجاوز آشكار، واقعي و جدي به نظم عمومي بين‌المللي فرانسه، قاضي رسيدگي‌كننده نمي‌تواند موضوع پيچيده انطباق قرارداد خاص با حقوق رقابتي اتحاديه اروپا را بررسي كند. دادگاه نتيجه گرفت كه استدلالهاي مبادله شده توسط طرفين و دلايل ارائه شده، نقض آشكار حقوق رقابتي اتحاديه اروپا را اثبات نمي‌كند.
. 18 November 2004, (2005) 8(2) Int’l ALR 55; (2005) Juris Classeur 357, note Alexis Mourre.
در اين مثال، موافق موازين حقوق فرانسه در مورد بازنگري نكردن ماهيت رأي داوري، دادگاه پژوهش يك رويكرد حداقلي در خصوص حيطه نظارت محاكم بر مسئله مطابقت آراي داوري با قانون رقابتي بازار مشترك اروپا اتخاذ كرد.
29. اين امر واضح نيست كه آيا رويكرد دادگاه استيناف پاريس با نظر ديوان دادگستري اروپا (ECJ) در پرونده C-126/97 Eco Swiss v. Beneton [1999] ECR I-3055. سازگار است يا نه. دادگاه استيناف اظهار داشت كه رأي ديوان دادگستري اروپا فقط اين را الزامي مي‌كند كه بازنگري رأي در مرحله اجرا بايد محدود شود.
8. خودآييني داوري بين‌المللي
در نتيجه، ادعاي من كه تأمل در آن را به شما واگذار مي‌كنم اين است:
1. هر داوري بين‌المللي براي رسيدگي به اختلاف ناشي از قرارداد بين طرفهايي از دو يا چند كشور به‌وجود مي‌آيد. داوران نيز ممكن است از كشورهاي متفاوتي باشند. بي‌ترديد، محل اين داوري در سرزمين ثالثي خواهد بود كه غالباً به دليل موقعيت جغرافيايي يا بي‌طرفي انتخاب مي‌شود، نه به‌خاطر قوانين داوري خاص آن (يا قوانين تجاري ماهوي). اين داوري‌ها اغلب تابع قواعد داوري بين‌المللي مورد توافق هستند.
2. در برگزاري داوري بين‌المللي، قوانين (متبوع) طرفين و قانون محل داوري فقط ارتباط جنبي دارند. انتظار مي‌رود اگر اين قوانين حامي داوري هستند، فرايند داوري را احترام گذاشته و شناسايي كنند.
3. داوري بين‌المللي در قلمرو و حوزه‌اي مستقل و جدا از قوانين و حوزه قضايي ملي موجود است.
4. داوري بين‌المللي با توافق طرفين يا از طريق يك كنوانسيون بين‌المللي به وجود مي‌آيد كه عمداً رسيدگي به اختلاف را از صلاحيت دادگاههاي ملي خارج مي‌كند؛ زيرا دادگاههاي ملي براي اين مورد، غيرقابل قبول، ناصالح و نامناسب هستند. حتي اگر قانون ملي نسبت به مسائل ماهوي بين طرفين اعمال شود باز هم وضعيت همين‌گونه است.
5. داوري بين‌المللي تابع توافق طرفين، حقوق بين‌الملل، مقررات غيرملي و رويه‌هاي داوري بين‌المللي وسيع و جا افتاده است.
6. داوري بين‌المللي با قوانين و حوزه‌هاي قضايي ملي فقط تا جايي كه مورد انتظار است، هم‌زيستي دارد و حقوق بين‌الملل و اصل نزاكت اقتضا مي‌كند كه قوانين ملي، فرايند داوري بين‌المللي را به رسميت شناخته، از آن حمايت كنند.
7. رابط‌هايي وجود دارد كه از حوزه داوري بين‌المللي به عرصه حقوقي ملي كشيده مي‌شوند، كه اين عرصه ملي از قضيه‌اي به قضيه ديگر تفاوت مي‌كند. اين رابط‌ها ايجاب مي‌كنند كه موافقتنامه داوري شناسايي و اجرا شود، رأي شناسايي و اجرا گردد و فرايند داوري نيز به مقدار لازم مورد حمايت مؤثر قرار گيرد.
8. داوري بين‌المللي، معيارهاي اساسي خاص و تثبيت‌شده‌اي دارد كه تابع آنها است. اين معيارها در سطح حوزه قضايي ملي نظارت مي‌شوند. و عبارتند از: رأي برطبق و در حدود شروط موافقتنامه داوري باشد، فرايند صحيح رعايت شده باشد و موضوع رأي مغاير با نظم عمومي بين‌المللي نباشد.
به اين دليل است كه داوري بين‌المللي، امروزه، يك ساز و كار حل اختلاف خودآيين و عمدتاً خود انتظام است.
ثبت ديدگاه