عنوان مقاله:نفي صلاحيت دادگاه‌هاي دولتي و مراجع داوري در صورت وجود موافقتنامه اي.دي.آر با تأكيد بر نظام حقوقي كامن‌لا و
رويه داوري‌هاي بينالمللي
عنوان مجله:مجله حقوقي شماره چهل و پنجم،سال انتشار:1390
پديدآوردگان:يوسف درويشي هويدا
مجله حقوقي بينالمللي، نشريه مركز امور حقوقي بينالمللي رياست جمهوري
سال بيست و هشتم، شماره 45، 1390، ص 85ـ103 ، تاريخ دريافت مقاله: 9/10/1390 تاريخ پذيرش مقاله: 28/1/1391
نفي صلاحيت دادگاه‌هاي دولتي و مراجع داوري در صورت وجود موافقتنامه اي.دي.آر با تأكيد بر نظام حقوقي كامن‌لا و
رويه داوري‌هاي بينالمللي
يوسف درويشي هويدا
. نويسنده مسئول، استاديار گروه فقه و حقوق دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مركز yousefdarvishihoveyda@yahoo.com
چكيده
در مورد شيوه‌هاي جايگزين (غيرقضايي) حل و فصل اختلاف كه اصطلاحاً با عنوان اي.دي.آر شناخته مي‌شوند قاعده اصلي و سنتي اين بوده است كه توافق طرفين در ارجاع اختلاف به شيوه‌هاي مزبور، مانع از رسيدگي دادگاه‌هاي دولتي يا مراجع داوري نخواهد بود. به عبارت ديگر، موافقتنامه اي.دي.آر برخلاف موافقتنامه داوري، موجب نفي صلاحيت دادگاه دولتي يا مرجع داوري نمي‌شود و هريك از طرفين مي‌تواند با ناديده‌گرفتن موافقتنامه اي.دي.آر دعواي خود را در دادگاه دولتي و‌يا مرجع داوري (در صورت وجود موافقتنامه داوري) مطرح سازد. با وجود اين، وضعيت مزبور در حال تعديل شدن است و در موارد متعدد، دادگاه‌هاي ملي و مراجع داوري با احترام به توافق طرفين و با نفي صلاحيت موقتي خود، شروع رسيدگي‌ها را معلق بر انجام رسيدگي‌ها و تلاش‌ها جهت حل و فصل دوستانه اختلاف طبق روش مورد توافق دانسته‌اند. اين مقاله تغيير نگرش سنتي پاره‌اي از دادگاه‌هاي دولتي و مراجع داوري را در نفي صلاحيت از خود و عدم استماع دعوا در صورت وجود موافقتنامه اي.دي.آر مورد بررسي قرار مي‌دهد.
واژگان كليدي: شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف (اي.دي.آر)، دادگاه دولتي، موافقتنامه داوري، موافقتنامه اي.دي.آر، داوري
مقدمه
افزايش و تراكم دعاوي در دادگاه‌هاي دولتي و تبعات و مشكلات ناشي از آن، از جمله كندي رسيدگي‌هاي قضايي از يك سو و مزايايي كه حل و فصل اختلافات در خارج از دادگاه‌ها براي دولت‌ها و به‌ويژه طرفين اختلاف در بر دارد سبب رونق بيش از پيش داوري و ايجاد و ترويج شيوه‌هاي جديد حل اختلاف شده است كه اغلب با عنوان «شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف» (اي.دي.آر)توصيف مي‌شوند.
. براي مطالعه بيش‌تر درخصوص شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف (ADR) رجوع كنيد به: توسلي جهرمي، منوچهر، «نگاهي به شيوه‌هاي جايگزين حل اختلاف (ADR) در مقررات جديد اتاق بازرگاني بينالمللي»، مجله حقوقي، ش. 26 و 27، ص 384ـ 365؛ درويشي هويدا، يوسف، شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف، نشر ميزان، 1388.
. اصطلاح ARD كه مخفف عبارت انگليسي “alternative dispute resolution” و در زبان فرانسه با عنوان“les modes alternatifs de reglement des conflits” شناخته مي‌شود چند سالي است كه وارد ادبيات حقوقي ما شده است. ترجمه نزديك و جامع اين اصطلاح «شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف» است و در نوشته‌هاي نويسندگان داخلي نيز همين عبارت و‌يا تعابير بسيار مشابه با آن به كار رفته است. در مورد اين‌كه آيا داوري نيز جزء اي. دي. آر محسوب مي‌شود يا خير اختلاف‌نظر وجود دارد: همان، ص 15ـ21.
همانند داوري، ارجاع اختلاف به اين شيوه‌ها نيز طبق قاعده كلي بايد با توافق طرفين همراه باشد. يعني طرفين بايد به موجب قرارداد مستقل يا ضمن قرارداد اصلي و به موجب يكي از شروط آن توافق كرده باشند كه اختلاف خود را به جاي طرح در دادگاه از طريق اين شيوه‌ها (همانند روش مذاكره، سازش، ميانجي‌گري و غيره كه حل و فصل اختلاف به شيوه دوستانه و توأم با توافق طرفين صورت مي‌پذيرد) حل و فصل كنند.
حال چنانچه چنين قراردادي ميان طرفين وجود داشته باشد، آيا دادگاه يا مرجع داوري در صورت طرح دعوا از سوي يكي از طرفين، صلاحيت رسيدگي به دعوا را خواهد داشت يا بايد با نفي صلاحيت از خود، طرفين را به توافق خودشان، يعني موافقتنامه اي.دي.آر كه حسب مورد مي‌تواند موافقتنامه سازش، مذاكره، ميانجي‌گري و امثال آن باشد، پايبند سازد؟
در اين مورد، داوري وضعيت خاص و نسبتاً تثبيت شده‌اي دارد؛ به‌طوري كه مي‌توان گفت با وجود موافقتنامه داوري، جايي براي صلاحيت دادگاه‌ها نمي‌ماند. چنانچه طرفين توافق كرده باشند كه دعواي خود را از طريق داوري حل و فصل كنند، اين قرارداد، رسيدگي و حل اختلاف را منحصراً به داوري ارجاع مي‌كند.در نتيجه با وجود قرارداد معتبر داوري، دادگاه‌ها نسبت به آن اختلاف، صلاحيت رسيدگي ندارند و در صورت طرح دعوا در دادگاه از سوي يكي از طرفين، دادگاه بايد با استناد به قرارداد داوري و با امتناع از پذيرش دعوا، رسيدگي را به داوري واگذار كند.
. Max Ganado and Patricia Mallia, “Staying Litigation for Arbitration: One Angle of the Interface Between the Courts and Arbitration”, Arbitration: The Journal of the Chartered Institute of Arbitrators, Vol. 68, No. 4, 2002, p. 389.
به تعبير ديگر مي‌توان گفت كه موافقتنامه داوري داراي يك اثر مثبت و منفي است. اثر مثبت موافقتنامه مزبور، ايجاد صلاحيت براي مرجع داوري جهت رسيدگي به دعوا و صدور رأي است و اثر منفي آن كه موضوع بحث ما است نفي صلاحيت از دادگاه‌هاي دولتي است؛ يعني موافقتنامه، دعواي احتمالي يا موجود را از صلاحيت محاكم خارج ميسازد و آن را در صلاحيت انحصاري داوري قرار مي‌دهد.
. عابدي، محمدتقي، «صلاحيت قضايي و صلاحيت داوري: تحليلي بر يك رأي صادره در مسأله داوري»، مجله حقوقي، ش 35، پاييز و زمستان 1385، ص 49؛ جنيدي، لعيا، نقد و بررسي تطبيقي قانون داوري تجاري بينالمللي، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، 1378، ص 49.
اين موضوع، يعني نفي صلاحيت دادگاه‌هاي دولتي در صورت وجود موافقتنامه داوري و به عبارتي، اثر منفي موافقتنامه داوري، در بسياري از قوانين و مقررات داخلي كشورها و نيز اسناد بينالمللي مربوط به داوري بيان گرديده استكه از آن جمله مي‌توان به ماده 9 قانون داوري انگليس، ماده 1032 قانون داوري آلمان و ماده 8 قانون نمونه آنسيترال راجع به داوري تجاري بين‌المللياشاره كرد.تفاوت مهمي كه در مقررات و اسناد مختلف وجود دارد به اين موضوع بر كند كه آيا دادگاه به صرف اطلاع از موافقتنامه داوري بايد از پذيرش دعوا امتناع و آن را به داوري ارجاع كند يا دادگاه رأساً چنين اختياري ندارد و بايد رسيدگي به دعوا در دادگاه از سوي هر يك از طرفين مورد ايراد قرار گيرد.
. عابدي، محمدتقي، پيشين، ص 97.
. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration
. Leila Anglade and John Tackaberry, International Dispute Resolution, Vol. 1, Materials, London, Sweet & Maxwell, 2004, pp. 104, 174; Martin Hunter and Toby Landau, English Arbitration Act 1996: The Text and Notes, Kluwer Law International, 1998, p. 15.
نكته مهمي كه بايد بدان توجه داشت اين است كه به فرض اين‌كه بپذيريم در شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف نيز همچون داوري، دادگاه‌هاي دولتي با وجود موافقتنامه اي.دي.آر صلاحيت رسيدگي به دعوا را ندارند، نفي صلاحيت در اين شيوه‌ها نسبت به داوري مفهومي متفاوت خواهد داشت.
در مورد داوري، نفي صلاحيت دادگاه‌ها بدين معنا است كه دعواي ارجاع شده به داوري در نهايت بايد از طريق داوري حل و فصل شود و دادگاه‌ها علي‌الاصول هيچ‌گاه نمي‌توانند به آن دعوا رسيدگي كنند.اين موضوع به‌طور غيرمستقيم يكي از نتايج ماهيت روش داوري است؛ چرا كه داوري روشي است كه اختلاف را به صورت قطعي حل و فصل مي‌كند و رأي قطعي و الزام آور داور همچون حكم دادگاه به دعواي طرفين فيصله مي‌دهد.
. با توجه به نبود ممنوعيت قانوني، طرفين موافقتنامه داوري مي‌توانند با توافق دو جانبه، موافقتنامه را ناديده گرفته، دعوا را در دادگاه طرح كنند.
. در موارد استثنايي نيز با وجود موافقتنامه داوري ميان طرفين، دادگاه به دعواي طرفين رسيدگي خواهد كرد. توافق طرفين بر ناديده گرفتن موافقتنامه و حل دعوا در دادگاه، بطلان رأي داور، عدم صدور رأي ظرف مهلت مقرر و عدم صدور رأي از سوي داور يا داوراني كه طرفين تنها بر داوري آنها توافق كرده‌اند، از جمله اين موارد استثنايي است.
اما چنين مفهومي را نمي‌توان به ساير شيوه‌هاي اي.دي.آر كه حل اختلاف اصولاً با رضايت طرفين صورت مي‌گيرد تسري داد. بنابراين در اين شيوه‌ها ممكن است در نهايت طرفين به توافق نرسند و اختلاف حل و فصل نشود. بنابراين در اين شيوه‌ها نفي صلاحيت دادگاه‌هاي دولتي بدين معنا است كه رسيدگي به دعوا در دادگاه تا مدتي كه تلاش براي حل و فصل اختلاف در جريان است معلق مي‌شود.
به عبارت ديگر مي‌توان گفت كه اگر نفي صلاحيت دادگاه‌ها را در مورد شيوه‌هايي چون سازش، مذاكره، ميانجي‌گري و غيره بپذيريم، اين امر بدين معنا است كه تا زماني كه تلاش‌هاي معقولي براي حل اختلاف از طريق اين شيوه‌ها در جريان است دعوا در دادگاه استماع نخواهد شد و برخلاف داوري، نفي صلاحيت دادگاه‌ها دائمي و مستمر نخواهد بود.
همچنين بايد توجه داشت كه ممكن است طرفين يك يا چند شيوه از شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف را پيش‌شرط آغاز رسيدگي‌هاي داوري قرار داده باشند؛ بدين صورت كه طرفين توافق كرده باشند اختلاف ابتدا از طريق شيوه‌هايي همچون مذاكره و ميانجي‌گري حل و فصل شود و در صورت عدم حصول نتيجه و عدم حل و فصل اختلاف (به علت عدم توافق طرفين) جريان داوري آغاز شود كه در اين حالت، بحث اثر موافقتنامه اي. دي. آر بر رسيدگي داوري مطرح است. به عبارتي آيا موافقتنامه اي. دي. آر موجب نفي صلاحيت (هر چند موقتي) مرجع داوري مي‌گردد يا مرجع داوري مي‌تواند با وجود موافقتنامه مزبور، با درخواست يكي از طرفين نيز رسيدگي داوري را آغاز كند؛ زيرا در اين شيوه‌ها برخلاف داوري طبق اصل كلي، رأي الزام‌آور صادر نمي‌شود و طرفين اختلاف بايد درخصوص حل و فصل اختلاف توافق كنند؛ اعم از اين‌كه اعلام موافقت طرفين در شيوهاي مانند مذاكره باشد كه تنها دو طرف اختلاف در آن شركت دارند يا در شيوهاي همانند ميانجي‌گري كه علاوه بر طرفين اختلاف، شخص ثالثي نيز با عنوان ميانجي، جهت نزديك ساختن ديدگاه‌هاي طرفين مشاركت دارد.
1. تمايل به پذيرش نفي صلاحيت دادگاه‌هاي دولتي و مراجع داوري در صورت وجود موافقتنامه اي.دي.آر
گفتيم كه در مورد داوري، بسياري از قوانين داخلي و نيز اسناد بينالمللي داوري به نفي صلاحيت دادگاه‌ها در صورت وجود قرارداد داوري تصريح كرده‌اند. اما در مورد شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف، در قوانين داخلي كشورها و نيز اسناد بينالمللي به‌ندرت مقرره‌اي در اين خصوص مشاهده مي‌شود. صلاحيت اجباري محاكم و تكليف دادگاه‌هاي دولتي به پذيرش كليه دعاوي و اختلافاتي كه مطابق قانون طرح مي‌شوند و نبود قواعدي در قوانين مبني‌بر اين‌كه وجود موافقتنامه اي.دي.آر رسيدگي دادگاه‌هاي دولتي يا مراجع داوري را تا پايان رسيدگي‌هاي اي.دي.آر معلق ميسازد، منجر بدان شده است كه قاعده كلي سنتي و رويه غالب در جهت حفظ صلاحيت دادگاه‌هاي دولتي و نيز مراجع داوري باشد. يعني موافقتنامه اي.دي.آر تأثيري بر صلاحيت عام و اجباري محاكم ندارد و دادگاه‌ها با وجود موافقتنامه ارجاع اختلاف به اي.دي.آر مكلفند در صورت طرح دعوا از سوي يكي از طرفين به دعوا رسيدگي كنند؛ بدون آن‌كه تلاش‌هاي لازم و معقول جهت حل اختلاف مطابق موافقتنامه مذكور صورت گرفته باشد. يا چنانچه موافقتنامه داوري در ميان باشد، مرجع داوري مي‌تواند رسيدگي‌هاي داوري را با درخواست يكي از طريق آغاز كند.
با اين حال به نظر مي‌رسد اين وضعيت در حال تعديل‌شدن است. پاره‌اي از قوانين جديد اين طرز نگرش جديد را ولو به صورت كمرنگ در مقررات خود وارد كرده‌اند. به‌عنوان نمونه، قانون داوري انگليس مصوب 1996 در بند 2 ماده 9 كه ذيل عنوان «توقف رسيدگي‌هاي قضايي» تنظيم شده است مقرر مي‌دارد : «درخواست [جهت توقف رسيدگي‌ها] ممكن است با وجود اين امر كه اختلاف بايد پس از طي ساير شيوه‌هاي حل و فصل اختلاف به داوري ارجاع گردد مطرح شود».همين‌طور قانون يكپارچه ميانجي‌گري امريكابر قابليت اجراي موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر تصريح مي‌كند.
. “An application may be made notwithstanding the matter is to be referred to arbitration only after the exhaustion of other dispute resolution procedures”: Martin Hunter and Toby Landau, op. cit., p. 15.
. The Amrican Uniform Mediation Act
. Klaus Peter Berger, Private Dispute Resoultion: Negotiation Mediation Arbitration, Vol. 2, 2002, p. 130.
با اين حال، رويه قضايي در اين موضوع نيز پيشتاز بوده است. بسياري از آراي جديد در جهت حمايت از موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر صادر شده‌اند. اين آرا با قابل اجرا دانستن موافقتنامه اي.دي.آرحكم به توقف رسيدگي‌هاي داوري يا قضايي كرده‌اند. به‌عنوان مثال، دادگاه عالي انگليس صراحتاً اظهارنظر كرده است كه طرفين به شرط ميانجي‌گري مندرج در قرارداد ملزم هستند و‌يا همانند دادگاه فدرال آلمان، دادگاه عالي فرانسه، دادگاه تجاري انگليس و ديوان عالي ولز نيز در آراي خود اعمال قاعده توقف رسيدگي‌هاي قضايي را در طول جريان دوستانه حل اختلاف از طريق اي.دي.آر پذيرفته‌اند. دادگاه‌هاي ايالات متحده امريكا كه رويه و نگرش آنها به‌طور جانبدارانه در جهت حمايت از شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف متمايز مي‌شود در آراي مختلفي بر اجراي موافقتنامه اي.دي.آر و توقف رسيدگي‌هاي دادگاه كرده‌اند و در آلمان رسيدگي‌هاي داوري يا قضايي در صورت وجود موافقتنامه اي.دي.آر متوقف مي‌گردد.
3. طرفين خود مي‌توانند راهكارها و ضمانت اجراهاي قراردادي درخصوص اجراي موافقتنامه اي.دي.آر و نقض آن از سوي يكي از طرفين را پيش‌بيني كنند:
Charles Jarrosson, “Médiation et droit des contrats”, in: Emmanuel Jeuland (ed), Mediation et Arbitrage, Paris, Litec, 2005, p. 38.
. Alan Redfern and Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, Sweet & Maxwell, 2003, p. 40.
يكي از دلايل اصلي توجه دادگاه‌ها به موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر و توقف جريان رسيدگي‌ها اعتماد به اي.دي.آر به‌عنوان روش مناسب حل و فصل اختلافات است. در پاره‌اي از دعاوي، توصيف‌هايي كه از اي.دي.آر به‌عمل آمده، نشانگر همين امر است. به‌عنوان مثال، يكي از قضات انگليسي در يكي از دعاوي طرح شدهدر سال 2002 در همين زمينه اظهار داشت: «ميانجي‌گري از نظر قانون اجباري نيست و پروتكل نيز همين امر را به‌طور رسا و روشن بيان كرده است؛ اما شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف در مركز سيستم عدالت مدني امروزي قرار دارد و هرگونه قصور غيرموجه در توجه لازم به فرصت‌هاي ارائه شده توسط ميانجي‌گري، به‌ويژه در دعاوي‌اي كه ميانجي‌گري چشم‌اندازي واقع‌گرايانه از حل و فصل اختلاف عرضه مي‌كند، بايد به‌عنوان يك احتمال واقعي كه ممكن است نتايج نامطلوب آن جذب شود در نظر گرفته شود».
5. Hurst v. Leeming
. Arthur Marriott, “ADR in civil and commercial disputes”, John Tackaberry and Arthur Marriott (Editors), Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, Vol. 1, London, Sweet and Maxwell, 2003, p. 466.
هرچند جنبش حمايت از شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف در كشورهاي كامن‌لا از تحرك بيش‌تري برخوردار بوده است، در كشورهاي داراي حقوق نوشته نيز پاره‌اي از اقدامات در حمايت از اين شيوه‌ها را نيز شاهد هستيم. علاوه بر آلمان كه قبلاً از آن ياد كرديم رويه قضايي فرانسه نيز در بعضي از آراي خود با رويكرد جانبدارانه از شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف، توقف رسيدگي‌هاي دادگاه را مادام كه تلاش در جهت حل و فصل دوستانه اختلاف خاتمه نيافته پذيرفته است. به‌عنوان مثال ديوان عالي كشور فرانسه در دعواي پوآر عليه تريپيراعلام كرد كه شرط سازش مورد توافق طرفين از هرگونه رسيدگي قضايي قبل از اتمام فرايند سازش جلوگيري به عمل مي‌آورد.
. Poire v. Tripier
. Andrew Tweeddale and Keren Tweeddale, Arbitration of Commercial Disputes: International and English Law and Practice, New York Oxford University Press, 2005, p. 7.
رويه قضايي فرانسه شروط قراردادي كه اختلافات طرفين را به ميانجي‌گري ارجاع مي‌كند به‌عنوان موافقتنامه‌هايي تلقي مي‌كند كه يكي از اهداف آنها عدم پذيرش دعوا در دادگاه تا زماني است كه تلاش براي حل و فصل اختلاف به شكست منجر شود.بعضي از نويسندگان نيز با قبول مبنايي مشابه، عدم قابليت طرح دعوا در دادگاه و توقف رسيدگي‌ها در خلال مدت رسيدگي‌هاي اي.دي.آر را بسته به توافق ضمني طرفين مي‌دانند؛زيرا وقتي طرفين توافق ميكنند كه اختلاف خود را از طريق اي.دي.آر حل و فصل كنند ضمناً بر اين امر نيز توافق كرده‌اند (هرچند گاه بر آن نيز تصريح مي‌شود) كه تا تلاش‌هاي لازم جهت حل و فصل اختلاف به شكست منتهي نشده است دعواي خود را در دادگاه مطرح نكنند.
. Xavier Lagarde, “Droit Processuel et Modes Alternatifs de réglemente de litiges”, Revue de l’Arbitrage, No.3, 2001, p. 442.
. Klaus Peter Berger, op. cit., pp. 129-130.
1. شرط ارجاع‌كننده اختلافات به اي.دي.آر معمولاً قابل اجرا است و طرفين قبل از ارجاع اختلاف به داوري بايد روش مورد توافق را اجرا كنند:
Andrew Tweeddale and Keren Tweeddale, op. cit., p.602.
علاوه بر آراي دادگاه‌ها، مسأله موافقتنامه اي.دي.آر به‌عنوان پيش‌شرط شروع رسيدگي‌هاي داوري در تعدادي از آراي داوري بينالمللي نيز مطرح شده و مورد بررسي قرار گرفته است. در اين آرا كه اغلب مربوط به روش مذاكره و ميانجي‌گري است، صلاحيت ديوان‌هاي داوري بر مبناي اين‌كه روش مورد توافق طرفين جهت حل اختلاف مورد آزمون قرار نگرفته و در واقع طرف طرح‌كننده داوري در رعايت موافقتنامه ميانجي‌گري يا مذاكره قصور ورزيده مورد اعتراض واقع شده است. هرچند اين ايراد صلاحيتي از حمايت چنداني در آراي داوري بينالمللي برخوردار نشده است، بررسي اين آرا نشان از قابليت اجراي موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر و تعهد طرفين به حل و فصل اختلاف از طريق روش‌هاي مورد توافق دارد. در ادامه، ابتدا به اختصار به بعضي از مهم‌ترين آراي داوري بينالمللي اشاره مي‌كنيم و سپس به آراي دادگاه‌هاي ملي و طرز برخورد كشورهاي مختلف با مسأله تأثير موافقتنامه اي.دي.آر بر صلاحيت اجباري دادگاه‌ها خواهيم پرداخت.
2. آراي داوري بينالمللي
1ـ2. دعواي اول
اين دعوا ميان دولت ليبي از يك سو و شركت نفتي آسيايي كاليفرنياو شركت نفتي بينالمللي تكزاكواز سوي ديگر در رابطه با امتياز بهره‌برداري طرح شد. با طرح اختلاف در ديوان داوري از سوي شركت‌هاي نفتي، دولت ليبي ديوان را فاقد صلاحيت براي رسيدگي دانست؛ چرا كه شركت‌هاي نفتي قبل از توسل به داوري، از به‌كارگيري مذاكره و ساز وكاري كه در موافقتنامه اعطاي حق امتياز براي حل و فصل از سوي طرفين مقرر شده بود، كوتاهي كرده بودند.
. California Asiatic Oil Company
. Texaco Overseas Petroleum Company
ديوان داوري در رأي خود به تاريخ 19 ژوييه 1979 ايراد دولت ليبي را رد كرد. ديوان اظهار كرد كه شرط مرتبط در موافقتنامه اعطاي حق امتياز بسيار مبهم و فاقد معناي دقيق و مشخص بوده، يك تعهد براي طرفين در ورود به مذاكره به‌عنوان پيش‌شرط رسيدگي داوري محسوب نمي‌شده است. به علاوه از نظر ديوان، شركت‌هاي نفتي تلاش لازم براي مذاكره با دولت ليبي را به عمل آورده بودند.
. Sarah Leonard and Kanagag Dharmananda, “Peace talks before war : The enforcement of clauses for dispute resolution before arbitration”, Journal of International Arbitration, Vol. 23, No. 4, 2006, p. 302.
2ـ2. دعواي دوم
در آراي داوري 27 اكتبر 1989 و 30 ژوئن 1990 نيز نظر سنتي همچنان مورد تبعيت قرار گرفت. اين دعوا مربوط به يك قرارداد توسعه ميان دولت غنا از يك سو و آنتوين بيلونو مركز سرمايه‌گذاري‌هاي غنااز سوي ديگر بود. طرفين در قرارداد خود شرطي را گنجانده بودند كه به موجب آن درخصوص هرگونه اختلاف «كليه تلاش‌هاي [لازم] بايد از طريق مذاكرات دو جانبه جهت حصول حل و فصل دوستانه به عمل آيد». خوانده ادعا كرد كه شرط مزبور كه پيش‌شرط رسيدگي داوري بوده، رعايت نشده؛ زيرا تلاشي براي حل و فصل دوستانه اختلاف صورت نگرفته است. ديوان ايراد مزبور را نپذيرفت و به‌عنوان موضوعي ماهوي اظهارنظر كرد كه خواهان‌ها تلاش‌هاي لازم را براي حصول حل و فصل دوستانه اختلاف مبذول داشته‌اند، اما خواندگان از ارائه پاسخ و تلاش در اين جهت كوتاهي كرده‌اند.
. Antoine Biloune
. Ghana Investments Centre
. Sarah Leonard and Kanagaga Dharmananda, op.cit.
3ـ2. دعواي سوم
رأي اين دعوا كه در تاريخ 17 ژوييه 1992 صادر شد مربوط به دعواي ميان يك خريدار سوئدي و يك توليدكننده چيني بود كه قراردادي براي ساخت باتري‌هاي صنعتي منعقد كرده بودند. اين رأي از نظر اجراي موافقتنامه اي.دي.آر (مذاكره) به‌عنوان پيش‌شرط آغاز رسيدگي‌هاي داوري گامي مهم و رو به جلو محسوب مي‌شود. هر چند در اين دعوا، ديوان داوري توافق طرفين براي مذاكره را به‌عنوان پيش‌شرط رسيدگي داوري اجرا نكرد، اما به نظر مي‌رسد ايراد به صلاحيت خود را تنها به شرط اين‌كه شروط موافقتنامه به نحو مناسبي تنظيم شده باشند، تأييد كرده است.
طبق يكي از شروط قرارداد، طرفين ملزم بودند تلاش كنند اختلافات را از طريق «مشورت (مذاكره) دوستانه»حل و فصل كنند.
. friendly consultation
خريدار سوئدي با اين ادعا كه طرف چيني در اجراي قرارداد قصور ورزيده است، ضمن فسخ قرارداد، خواستار آغاز رسيدگي‌هاي داوري شد. سازنده چيني بر اين مبنا كه طرف سوئدي الزامات شرط حل و فصل اختلاف مندرج در قرارداد را رعايت نكرده است به صلاحيت ديوان اعتراض كرد. ديوان داوري به اين نتيجه رسيد كه طرف سوئدي در رعايت شرط مزبور قصور نكرده و با حسن‌نيت تلاش‌هايي را براي مشورت و مذاكره دوستانه انجام داده است. نهايتاً ديوان در رأي خود اعلام كرد كه «موافقتنامه داوري فاقد ابهام است، زيرا اين موافقتنامه به هريك از طرفين اختيار مي‌دهد كه اگر اعتقاد دارد اختلاف نمي‌تواند از طريق مشاوره و مذاكره دوستانه حل و فصل شود به داوري رجوع كند».
به هر حال، ديوان خاطرنشان ساخت كه با تنظيم شروط به نحو مناسب و دقيق، حق رجوع به داوري مي‌تواند به تحقق شرايطي خاص و از جمله انجام مذاكرات دوستانه موكول شود.
. Sarah Leonard and Kanagaga Dharmananda, op.cit., p. 303.
4ـ2. دعواي چهارم
رأي اين دعوا در سال 1996 در داوري ميان سازندگان آلماني و هندي در ارتباط با قرارداد اعطاي فناوريصادر شد. در قرارداد طرفين شرطي وجود داشت كه طبق آن ملزم به تلاش براي حل و فصل هرگونه اختلاف به‌طور دوستانه و مسالمت‌آميزبودند و در صورت شكست اين تلاش‌ها، هر يك از طرفين مي‌توانست از اتاق بازرگاني بينالمللي درخواست داوري كند. پس از درخواست داوري توسط خواهان، خوانده مدعي شد كه رسيدگي داوري پيش از موقع آغاز شده است، زيرا خواهان تلاشي براي حل و فصل اختلاف به‌طور مسالمت‌آميز انجام نداده است.
. technology licensing contract
. amicably
ديوان داوري اين ادعا را رد و اظهارنظر كرد كه رسيدگي داوري پيش از موقع شروع نشده؛ زيرا خواهان تعهدي براي انجام «تلاش‌هاي اضافي در حل و فصل دوستانه»نداشته و در اين زمينه قبلاً مكاتبات «تند و زننده‌اي»ميان طرفين وجود داشته است.
. further efforts at amicable settlement
. acrimonious
به هر حال، ديوان اعلام كرد شرطي كه حل و فصل دوستانه اختلاف را مقرر ميسازد عمدتاً تجلي قصد و اراده طرفين است و اين شرط «نبايد براي ملزم كردن طرفين جهت انجام مذاكرات بي‌فايده يا به تأخير انداختن حل و فصل منظم و قطعي اختلاف مورد استفاده قرار گيرد».
. Sarah Leonard and Kanagaga Dharmananda, op.ci., pp. 303-304.
5ـ2. ارزيابي آرا
هرچند بعضي از اين آرا دنباله‌رو نگرش سنتي هستند كه طبق آن موافقتنامه اي.دي.آر قابل اجرا نيست و بنابراين، اثري بر رسيدگي‌هاي داوري نيز ندارد، اما بايد توجه داشت كه در اين آرا تنها توافق طرفين بر حل و فصل دوستانه اختلاف يا حل و فصل از طريق مذاكره مورد بررسي قرار گرفته و شيوه‌هاي خاص ديگري از قبيل ميانجي‌گري، كه برگزاري آن و تلاش در جهت حل و فصل اختلاف از طريق آن قابليت اثبات بيش‌تري دارد، مدنظر نبوده‌اند. علاوه بر آن در بعضي از اين آرا صراحتاً بر قابليت اجراي موافقتنامه اي.دي.آر تأكيد شده است و در نتيجه، رسيدگي داوري تا انجام تلاش‌هاي حل و فصل و شكست آنها معلق خواهد ماند.
. Ibid., p. 305.
در آراي زيادي اجراي موافقتنامه‌هايي كه طرفين را به تلاش براي حل و فصل اختلاف از طريق ساير شيوه‌هاي حل اختلاف، به‌ويژه از طريق ميانجي‌گري ملزم مي‌كند مورد تأييد قرار گرفته و بر مبناي توافق طرفين، رسيدگي‌هاي داوري تا خاتمه جريان حل و فصل دوستانه اختلاف متوقف شده‌اند.
. Andrew Tweeddale and Keren Tweeddale, op. cit., p. 7.
3. آراي ملي
نگرش سنتي كشورهاي كامن‌لا اين بوده است كه موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر را «موافقتنامه براي توافق»دانسته و آنها را به دليل معين‌نبودن غير قابل اجرا بشمارند. با اين حال، مدت‌ها است كه همگام با محبوبيت رو به رشد شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف و پذيرش اين شيوه‌ها به‌عنوان روش‌هاي مؤثر در حل و فصل اختلاف، اين نگرش در حال تعديل است. به‌ويژه طي پانزده سال گذشته، دادگاه‌ها موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر و از جمله شرطي كه مذاكره را مقرر مي‌سازند به‌عنوان توافقاتي قابل اجرا مورد تأييد قرار داده‌اند.براي مثال يكي از قضات در يكي از دعاوي طرح شده درخصوص موافقتنامه‌اي كه روش مذاكره را مقرر كرده بود اظهار داشت : «من با اين عقيده كه هيچ تعهدي براي مذاكره با حسن‌نيتوجود ندارد كه به وسيله دادگاه اجرا شود موافق نيستم. من اين استدلال را كه چنين قراردادي نامشخص است از نظر قانوني رد مي‌كنم … در برخي شرايط تعهد براي مذاكره با حسن نيت اجرا مي‌شود، مشروط بر اين‌كه شروط آن دقيق باشند».
. agreement to agree
. Sarah Leonard and Kanga Dharmananda, op. cit., p. 305; Klaus Peter Berger, op. cit., p. 132.
. negotiate in good faith
. Sarah Leonard and Kanga Dharmananda, op. cit., p. 305.
در دعواي شركت زغال‌سنگ كليف كوليريز عليه شركت سيجمااين امر مورد تأييد قرار گرفت كه موافقتنامه براي مذاكره مي‌تواند در برخي اوضاع و احوال اجرا شود. اين رأي نقطه آغاز اجراي موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر در استراليا به شمار مي‌رود. پس از آن آراي ديگري نيز در حمايت از شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف و قابل اجرا بودن موافقتنامه‌هاي ارجاع اختلاف به اين شيوه‌ها صادر شد.
. Coal Cliff Collieries Pty Ltd v. Sijehama Pty Ltd.
. Sarah Leonard and Kanga Dharmananda, op.cit.
به هر حال، برخورد كشورهاي مختلف با اين مسأله يكسان نيست. آنچه مسلم است اين‌كه رويه قضايي كشورهاي مختلف در جهت حمايت از موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر و قابل اجرا بودن آنها گام برداشته است. اين حمايت اغلب با توقف و تعليق رسيدگي‌هاي دادگاه تا زماني كه رسيدگي‌هاي اي.دي.آر در جريان بوده نشان داده شده است. اما گاه اين پشتيباني به‌طور غيرمستقيم و به‌ويژه اعمال مجازات (تحميل پرداخت هزينه‌هاي دادرسي) عليه طرفي كه موافقتنامه اي. د.ي آر را ناديده گرفته متجلي شده است.
1ـ3. استراليا
1ـ1ـ3. دعواي اول
در دعواي شركت وابسته هوپر بايلي عليه شركت گروه ناتكندرخواست توسل به داوري قبل از اتمام جريان سازش كه مورد توافق طرفين قرار گرفته بود، صورت گرفت.
. Hooper Bailie Associated Ltd v. Natcon Group Pty Ltd.
در اين دعوا اوضاع و احوالي كه موافقتنامه سازش يا ميانجي‌گري قابل اجرا بود مورد بررسي قرار گرفت. به هر حال، درخواست براي توقف رسيدگي موفقيت‌آميز بود.
در اين دعوا ابتدا طرفين اختلافات خود را به داوري ارجاع كردند و داور واحد نيز انتخاب شد. با وجود انجام اقدامات و رسيدگي‌هاي مقدماتي داوري، طرفين توافق كردند كه اختلاف خود را از طريق سازش حل و فصل كنند. توافق طرفين جزئيات كاملي درخصوص نحوه رسيدگي سازش و از جمله موضوعاتي كه بايد مورد سازش قرار گيرد، هويت سازش‌دهنده و آيين رسيدگي كه بايد مورد متابعت قرار گيرد در بر داشت. جريان سازش بين طرفين شروع شد و در حل و فصل پاره‌اي از اختلافات موفقيت‌آميز بود.
با اين حال، يكي از طرفين به داوري توسل جست. طرف مقابل ايراد كرد كه موافقتنامه طرفين براي حل اختلافات از طريق سازش، رجوع به داوري را تا اتمام جريان سازش منع كرده و بنابراين، سازش پيش‌شرط از سرگيري جريان داوري است. دادگاه عالي ولز جنوبيدر رأي خود اعلام كرد كه يك موافقتنامه معتبر ميان طرفين جهت تلاش براي سازش و حل و فصل اختلافات مورد توافق وجود داشته است و طرفين توافق كرده‌اند كه داوري زماني از سر گرفته شود كه جريان سازش خاتمه يابد. دادگاه ايراد به صلاحيت داوري را پذيرفت و رأي داد كه موافقتنامه قانوناً قابل اجر است.
. New South Wales Supreme Court
ويژگي مهم رأي مزبور تأييد اين حقيقت است كه موافقتنامه سازش ميان طرفين موافقتنامه براي توافق نبوده، بلكه «شركت در جرياني بوده كه ممكن است از آن، همكاري و توافق حاصل شود».
. “participation process from which cooperation and consent might come“.
دادگاه رأي داد جايي كه اين جريان به حد كافي معين است موافقتنامه براي مذاكره كردناز نظر حقوقي قابليت شناسايي و اجرا را خواهد داشت.
. agreement to negotiate
. Sarah Leonard and Kanga Dharmananda, op.cit., pp. 305-306.
2ـ1ـ3. دعواي دوم
در دعواي شركت با مسئوليت محدود توسعه عليه شركت خدمات ساختماني بورالدادگاه اين موضوع را مورد بررسي قرار داد كه آيا رسيدگي در دادگاه بايد در طول انجام رسيدگي ميانجي‌گري متوقف شود يا خير. هرچند دادگاه در اين دعوا بنا به دلايل خاص رأي داد كه موافقتنامه ميانجي‌گري قابل اجرا نبوده است، پذيرفت كه موافقتنامه‌هاي ميانجي‌گري، از طريق توقف يا تعليقهرگونه رسيدگي (اعم از رسيدگي در دادگاه و رسيدگي داوري) قابل اجرا خواهند بود، تنها به اين شرط كه «موافقتنامه، مشاركت در جريان رسيدگي را با قطعيت كافي جهت شناسايي حقوقي الزامي كرده باشد».به عبارت ديگر، از نظر دادگاه اگر موافقتنامه ميانجي‌گري به‌طور دقيق و خالي از ابهام تنظيم شده و طرفين را به شركت در جلسات رسيدگي ملزم سازد و بيانگر اراده قطعي طرفين جهت حل و فصل اختلاف از طريق ميانجي‌گري باشد، صلاحيت دادگاه تا زماني كه روش ميانجي‌گري خاتمه نيافته است به حالت تعليق در خواهد آمد.
. Development Pty Ltd v. Boral Buiding Service Pty Ltd.
. stay or adjournment
. “It required participation in a process by conduct of sufficient certainty for legal recognition“.
دادگاه اظهار نظر كرد كه شرط ميانجي‌گري در دعواي مورد بحث «چنان نامحدود و مبهم بوده كه اجراي آن ناممكن بوده است».با وجود اين، دادگاه ارزش ميانجي‌گري به‌عنوان يك شيوه حل و فصل اختلاف را مورد تأييد قرار داد و بنابراين پذيرفت كه موافقتنامه‌هاي ميانجي‌گري از طريق تعليق و توقف رسيدگي‌هاي قضايي يا داوري در موارد مقتضي بايد به اجرا گذاشته شوند.
. “So open – ended and therefore was unworkable“.
. Sarah Leonard and Kanga Dharmananda, op.cit., pp. 306-307.
3ـ1ـ3. دعواي سوم
در اين دعواكه طرفين توافق كرده بودند قبل از رسيدگي‌هاي ترافعي از اي.دي.آر استفاده كنند، در قرارداد خود شرط حل اختلافي را گنجانده بودند كه طبق آن، اختلاف بايد از طريق مذاكره و سپس از طريق ميانجي‌گري حل و فصل مي‌شد. دادگاه عالي ولز جنوبي جديد رأي داد كه توافق طرفين براي مذاكره قابل اجرا بود اما، توافق براي ميانجي‌گري قطعيت لازم را نداشت و بنابراين، قابليت اجرا از طريق توقف يا تعليق رسيدگي دادگاه ندارد.
3. Ation Australia Pty Ltd v. Transfield Pty Ltd.
همان‌گونه كه گفته شد شرط حل اختلاف مندرج در قرارداد مقرر كرده بود كه پيش از طرح دعواي قضايي، بايد ابتدا روش مذاكره سازمان يافته و منظمبه‌كار گرفته شود و در صورت شكست آن و عدم حل و فصل اختلاف، روش ميانجي‌گري اعمال گردد. با طرح دعوا در دادگاه از سوي يكي از طرفين، طرف مقابل بر مبناي اين‌كه براي حل اختلاف از طريق مذاكره و ميانجي‌گري اقدام نشده است خواستار توقف رسيدگي دادگاه شد.
. structured negotiation process
دادگاه اعلام كرد كه روش‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف قابل اجراهستند. دادگاه توضيح داد: «اين امر در اختيار طرفين نيست كه انتخاب كنند آيا روش حل و فصل اختلاف [مقرر در قرارداد] را اجرا بكنند يا خير»و بنابراين، ترتيب معين شده از روش‌هايي كه در قرارداد بر آن توافق شده بايد به‌عنوان پيش‌شرط ضروري طرح دعواي قضايي به‌طور دقيق رعايت شود.
. enforceable
. “It is not open to the parties to elect to comply or fail to comply with the dispute resolution procedure“.
. Sarah Leonard and Kanga Dharmananda, op.cit., pp. 307-309.
توضيح دادگاه به طور قوي اين نظر را تقويت مي‌كند كه اگر يكي از طرفين از اجراي پيش‌شرط ضروري صلاحيت دادگاه يا ديوان داوري خودداري ورزيد، دادگاه يا ديوان داوري نبايد وارد رسيدگي ماهوي شود.
دادگاه در ادامه اظهار داشت كه چنانچه شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف به طور كافي و با ذكر جزئيات تنظيم نشده باشند، قابل اجرا نبوده، رسيدگي‌هاي دادگاه يا داوري را به تأخير يا تعويق نخواهند انداخت.
دادگاه در اين دعوا چهار اصل را درخصوص اجراي موافقتنامه اي.دي.آر بيان كرد:
اول) شرط حل اختلاف بايد به‌عنوان پيش‌شرط آغاز رسيدگي‌هاي دادگاه يا داوري ذكر شود.
دوم) روشي كه به وسيله موافقتنامه تعيين مي‌شود بايد به حد كافي معين و مشخص باشد، به نحوي كه هيچ مرحله‌اي در فرايند حل اختلاف نبايد وابسته به توافق جديد طرفين باشد.
سوم) نحوه انتخاب شخص ثالث بي‌طرف و تعيين حق‌الزحمه وي بايد دقيقاً در موافقتنامه بيان شود.
چهارم) موافقتنامه بايد روش و آيين رسيدگي را كه در جريان حل و فصل اختلاف بايد مورد پيروي قرار گيرد به‌طور دقيق مشخص كند. با رعايت اين شروط، موافقتنامه اي.دي.آر قابل شناسايي و اجرا است و در نتيجه، دادگاه يا مرجع داوري به‌طور موقت صلاحيت رسيدگي به دعوا را نخواهد داشت.
. Ibid., pp. 309-310.
2ـ3. انگلستان
1ـ2ـ3. دعواي كابل و بي‌سيم عليه آي بي ام
. Cable and Wireless v. IBM
اين دعوا به‌عنوان يك دعواي كليدي و مهم در ترسيم چارچوبي كه موافقتنامه اي.دي.آر در آن قابل اجرا است تلقي مي‌شود.طرفين اين دعوا قراردادي منعقد كرده بودند كه به موجب آن، خوانده يعني آي بي ام بايد خدمات فناوري را در سراسر جهان در اختيار خواهان‌ها قرار مي‌داد. بند2 ماده 41 قرارداد در بر دارنده شرط حل اختلاف بود و طرفين را ملزم مي‌كرد با حسن‌نيت تلاش‌هاي لازم را براي حل و فصل كليه اختلافات به عمل آورند. طبق توافق طرفين، اختلافات ابتدا از طريق مذاكره حل و فصل مي‌شد و چنانچه روش مذاكره به نتيجه نمي‌رسيد طرفين ملزم بودند با حسن‌نيت تلاش‌هاي خود را براي حل و فصل اختلافات از طريق روشي كه «به وسيله مركز حل و فصل اختلاف پيشنهاد مي‌شد»به عمل آورند.
. Ibid., p. 310.
. “Recommended by the Center for Dispute Resolution [sic]”.
. Jill Poole, casebook on contract law, 7th edition, New York, Oxford University Press, 2005, p. 68.
با حدوث اختلافات، انجام مذاكره براي حل و فصل آنها بي‌نتيجه ماند و خواهان‌ها در دادگاه مطابق ماده 8 قانون آيين دادرسي مدني اقامه دعوا كردند. آي بي ام علاوه بر پاسخ‌گويي به ديگر موضوعات، اظهار داشت دعوا بايد در دادگاه در طول زماني كه اختلاف از طريق شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف مورد رسيدگي قرار مي‌گيرد متوقف شود (به نحو مقرر در بند 2 ماده 41 يعني پيشنهاد روش مناسب حل اختلاف از طرف مركز حل اختلاف).
دادگاه درخواست خوانده براي توقف رسيدگي را پذيرفت و اعلام كرد موافقتنامه ارجاع اختلاف به شيوه‌هاي جايگزين حل اختلاف، قابل اجرا بوده و در نتيجه رسيدگي‌ها را در دادگاه متوقف ميسازد تا طرفين فرصت حل اختلاف از طريق روش پيشنهادي مركز حل اختلاف را داشته باشند. دادگاه در توقف رسيدگي‌ها به ماده 2604 قانون آيين دادرسي مدني كه طرفين را به استفاده از اي.دي.آر تشويق مي‌كند استناد كرد.
به عقيده قاضي دادگاه، ترديدي در اين امر نيست كه قصد طرفين از توافق مورد بحث، حل و فصل اختلاف از طريق اي.دي.آر بوده است و آنها دادگاه را در صورت شكست تلاش‌هاي حل و فصل و به‌عنوان آخرين مرجع مدنظر قرار داده‌اند. وي همچون دعاوي ديگر، شرط حل اختلاف را از موافقتنامه براي توافق جدا كرده، قرارداد ارجاع اختلاف به اي.دي.آر را با قرارداد داوري قياس كرد.
. Jermy Glover and Robert Fenwick Elliott, Building Contract Disputes: Materials & Cases Handbook, London, Sweet & Maxwell, 2005, pp. 15-16.
در يك اظهار نظر صريح و روشن در حمايت از اجراي موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر قاضي دادگاه، كلمن جياظهار داشت كه «براي دادگاه‌ها امتناع از اجراي ارجاع قراردادي [موافقتنامه ارجاع اختلاف] به روش‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف بر مبناي عدم قطعيت ذاتي، پروازكردن در برابر نظم عمومي خواهد بود».
. Colman, J.
. “For the courts to decline to enforce contractual reference to ADR on the grounds of intrinsic uncertainty would be to fly in the face of public policy“.
سرانجام دادگاه موافقت كرد كه تشخيص خود را در رابطه با اصول مديريت دعوااعمال كند و رسيدگي‌هاي دادگاه را تا زماني كه طرفين، اختلافات خود را به اي.دي.آر ارجاع كرده و رسيدگي‌ها در جريان است به تعويق اندازد.
. principles of case management
. Sara Lenoard and Kanga Dharamananda, op. cit., p. 311; Jermy Glover and Robert Fenwick Elliott, op.cit., pp. 15-16; Andrew Tweeddale and Keren Tweeddaled, op. cit., p. 7.
2ـ2ـ3. دعواي سوزان دونت عليه ريل تراك پي‌اي‌سي
. Susan Dunnet v. Railtrack Plc
رأي اين دعوا در تاريخ 22 فوريه 2002 صادر شد. در اين عوا، سه اسب متعلق سوزان دونت (خواهان) بر اثر برخورد با قطار تلف شدند. خواهان و خوانده هر دو از رأي دادگاه بدوي تقاضاي پژوهش و پژوهش متقابل كردند. قاضي دادگاه پژوهش اعلام كرد كه در اين دعوا استفاده از ميانجي‌گري يا فرايندهاي مشابه به دليل انعطاف‌پذيري ذاتي آنها بسيار مناسب است. با وجود پيشنهاد دادگاه، شركت راه‌آهن از پذيرش و واردشدن به روش ميانجي‌گري امتناع كرد.
در نهايت، شركت راه‌آهن در دعواي پژوهشي برنده شد، اما دادگاه پژوهشي به اين نكته توجه كرد كه شركت راه‌آهن از شركت در رسيدگي ميانجي‌گري امتناع ورزيده است. بنابراين نبايد هيچ هزينه‌اي از طرف خواهان (سوزان دونت) كه در دعوا محكوم شده است پرداخت شود.
يكي از قضات دادگاه استيناف اعلام كرد كه ميانجي ماهر مي‌توانست به نتايجي فراتر از نتايج دادگاه‌ها برسد. طرفي كه بدون فكر و انديشه درست، فرصت و پيشنهاد حل و فصل اختلاف را از طريق ميانجي‌گري رد كرده است بايد نتايج ناخوشايند آن (پرداخت هزينه‌هاي دادرسي) را نيز تحمل كند.
. Jeremy Glover and Robert Fenwick Elliott, op. cit., p. 13.
3ـ2ـ3. دعواي شركت ليچستر سيركوس عليه برادران كوآترز
. Leicester Circus Limited v. Coaters Brothers Plc
خواندگان در اين دعوا در هر دو دادگاه بدوي و پژوهشي برنده دعوا بودند. بنابراين، هزينه‌هاي دعوا را مطالبه كردند.
رسيدگي‌ها در دادگاه بدوي در تاريخ 4 فوريه 2002 شروع شد و در 4 ژانويه 2002، خواهان با ميانجي‌گري جهت حل و فصل اختلاف موافقت كرد. در تاريخ 10 ژانويه 2002 خواندگان بر مبناي درخواست بيمه‌گران خود از جلسات ميانجي‌گري كناره‌گيري كردند. قاضي در تبعيت از دعواي قبل، رأي خود را صادر و اظهار كرد: «ما حتي براي يك لحظه فرض نمي‌كنيم كه فرايند ميانجي‌گري موفق شده، اما مطمئناً چشم‌اندازي وجود دارد كه ميانجي‌گري [در حل و فصل اختلاف] موفق شده است، به شرط اين‌كه رسيدگي ميانجي‌گري برگزار شود …».
. “We do not for one moment assume that the mediation process would have succeeded, but certainly there is a prospect that it would have done if it had been allowed to proceed …”.
بنابراين، طرفي كه با امتناع از ادامه رسيدگي ميانجي‌گري، حصول حل و فصل اختلاف را غيرممكن ساخته است بايد هزينه‌ها را پرداخت كند. بدين‌سان هرچند خواهان بايد هزينه‌هاي پژوهش‌خواهي را كه در آن محكوم شده است بپردازد، اما مجبور نيست هزينه‌هاي خواندگان را در رابطه با رسيدگي بدوي براي دوره زماني پس از اول ژانويه 2002 پرداخت كند.
. Jeremy Glover and Robert Fenwick Elliott, op.cit., pp. 16-17.
4ـ2ـ3. دعواي شركت ويراني عليه مانوئل رورتي
. Virani Limited v. Manuel Reverty y cia sa
در اين دعوا پس از اين‌كه دادگاه استيناف اجازه استيناف از حكم دادگاه بدوي را صادر كرد، خدمات ميانجي‌گري دادگاه استيناف به طرفين پيشنهاد شد. خوانده از ورود به ميانجي‌گري و در واقع هرگونه روش جايگزين حل و فصل اختلاف امتناع و از انجام مذاكره براي حل و فصل اختلاف خودداري ورزيد.
در رابطه با قصور خوانده براي توجه لازم به پيشنهاد دادگاه استيناف يا حتي تلاش براي حل اختلاف و مذاكره با خواهان، دادگاه استيناف اعلام كرد زماني كه اين دادگاه تقاضاي استيناف را پذيرفته و خدمات ميانجي‌گري دادگاه استيناف را پيشنهاد كرده است از طرفين انتظار مي‌رود كه به اين پيشنهاد توجه كنند. در اين دعوا خوانده از وارد شدن به هريك از شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف و‌يا حتي مذاكره با خواهان براي حل و فصل اختلاف قصور ورزيده است و بنابراين بايد هزينه‌هاي خواهان را بر مبناي جبران خسارت تنبيهيپرداخت كند.
. penalty indemnity basic
. Jeremy Glover and Robert Fenwick Elliott, op.cit., p. 19.
نتيجه‌گيري
آرايي كه بيان شد همچون بسياري از آراي ديگربه‌طور واضحي تمايل و نگرش جديد رويه قضايي بعضي از كشورها و همچنين مراجع داوري را در قابليت اجراي موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر از طريق توقف يا تعليق رسيدگي‌ها بيان ميكنند. در كشورهاي كامن‌لا اين جهت‌گيري به‌ويژه با جداكردن موافقتنامه‌هاي مزبور از قراردادهاي غيرقابل اجرايي كه با عنوان «توافق براي توافق» و‌يا عناوين مشابه آن توصيف مي‌شوند نشان داده شده است. در كشور انگلستان، عدم شركت يكي از طرفين دعوا در حل و فصل دوستانه اختلاف را با تحميل پرداخت هزينه‌هاي دادرسي (خسارات تنبيهي) مجازات و بدين‌ترتيب، تمايل خود را در حمايت از شيوه‌هاي مختلف اي.دي.آر و حل مسالمت‌آميز اختلافات بيان كرده‌اند.
. Jill Poole, op. cit., pp. 68-77.
بدين‌سان عدم قطعيت نمي‌تواند مانع از اجراي موافقتنامه اي.دي.آر شود، به‌ويژه زماني كه موافقتنامه به‌طور دقيق جزئيات و آيين رسيدگي حل و فصل اختلافات را بيان مي‌كند؛ هرچند بعضي از دادگاه‌ها با اعمال سخت‌گيري زياد، موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر را تنها در صورتي قابل اجرا مي‌دانند كه كليه جزئيات امر در توافق طرفين پيش‌بيني شده باشد.
به منظور بالابردن ضريب اطمينان اجراي موافقتنامه‌هاي اي.دي.آر بهتر است در اين موافقتنامه‌ها دو نكته مورد توجه قرار گيرد.
نكته اول) طرفين ضمن انتخاب روش‌هايي از قبيل مذاكره، ميانجي‌گري و ساير روش‌هاي دوستانه اي.دي.آر جهت حل و فصل اختلافات، بايد روش صريح و دقيقي براي تعيين زمان خاتمه روش حل و فصل مورد توافق مشخص كنند. به عبارت ساده‌تر، چون در روش‌هاي دوستانه حل و فصل اختلاف، اصولاً اختلافات به طريق مسالمت‌آميز و با توافق طرف‌هاي اختلاف حل و فصل مي‌شود و پايان يافتن اين روش‌ها و زمان دقيق شكست تلاش‌ها در جهت حل و فصل اختلاف ممكن است خود مورد ترديد و اختلاف قرار گيرد، طرفين بايد مشخص سازند كه در چه صورت روش دوستانه حل اختلاف خاتمه خواهد يافت. در همين راستا يكي از بهترين سازوكارها تعيين مهلت زماني براي انجام تلاش‌هاي حل و فصل اختلاف است. به هر حال، مشخص كردن اين ساز و كار در تعيين اين‌كه آيا موافقتنامه اي.دي.آر كه اختلافات بدواً بايد از آن طريق حل و فصل شوند اجرا شده است يا خير، به دادگاه يا مرجع داوري كمك مي‌كند. در صورت عدم اجرا دادگاه يا داور از رسيدگي به دعوا خودداري خواهد كرد.
. Sara Leonard and Kanaga Dharmananada, op. cit., p. 313.
نكته دوم) چنانچه طرفين، آيين رسيدگي كه نحوه حل اختلاف و چگونگي رسيدگي‌ها را مشخص مي‌كند به‌طور دقيق پيش‌بيني نكرده باشند، بهتر است حل و فصل اختلاف را به قواعد رسيدگي مؤسسات معتبر حل اختلاف ارجاع كنند. اين احتياط به‌ويژه از آن رو ضرورت دارد كه به لحاظ نبود حمايت‌هاي قانوني لازم از اي.دي.آر، عدم توافقات بعدي طرفين در اموري كه قبلاً آنها را پيش‌بيني و مشخص نكرده‌اند (مانند تعيين شخص ثالث بي‌طرف) به موافقتنامه اي.دي.آر پايان نخواهد داد.
فهرست منابع
الف) منابع فارسي
توسلي جهرمي، منوچهر، «نگاهي به شيوه‌هاي جايگزين حل اختلاف (ADR) در مقررات جديد اتاق بازرگاني بينالمللي»، مجله حقوقي بينالمللي، ش 26 و 27.
جنيدي، لعيا، نقد و بررسي تطبيقي قانون داوري تجاري بينالمللي، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، 1378.
درويشي هويدا، يوسف، شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلاف، نشر ميزان، 1388.
عابدي، محمد تقي، «صلاحيت قضايي و صلاحيت اداري، تحليلي بر يك رأي صادره در مسأله داوري»، مجله حقوقي بينالمللي، ش 35، پاييز و زمستان 1385.
ب) منابع انگليسي و فرانسه
Anglade, Leila and Tackaberry, John, “International Dispute Resolution”, Vol. 1, Materials, London, Sweet & Maxwell, 2004.
Ganado, Max, and Mallia, Patricia, “Staying litigation for arbitration: One angle of the interface between the courts and arbitration”, Arbitration: The Journal of the Chartered Institute of Arbitrators, Vol. 68, No. 4, 2002.
Glover, Jermy, and Fenwick Elliott, Robert, Building contract disputes: Materials & Cases Handbook, London, Sweet & Maxwell, 2005.
Hunter, Martin, and Landau, Toby, English Arbitration Act 1996: The Text and Notes, Kluwer Law International, 1998.
Jarrosson, Charles, “Médiation et droit des contrats”, in: Emmanuel Jeuland (ed), Mediation et arbitrage, Paris, Litec, 2005.
Lagarde, Xavier, “Droit Processuel et Modes Alternatifs de Réglemente de Litiges”, Revue de l’Arbitrage, No.3, 2001.
Leonard, Sarah, and Dharmananda, Kanagag, “Peace talks before war : The enforcement of clauses for dispute resolution before arbitration”, Journal of International Arbitration, Vol. 23, No. 4, 2006.
Marriott, Arthur, “ADR in Civil and Commercial Disputes”, John Tackaberry and Arthur Marriott (Editors), Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, Vol. 1, London, Sweet and Maxwell, 2003.
Peter Berger, Klaus, “Private Dispute Resoultion: Negotiation Mediation Arbitration”, Vol. 2, 2002.
Redfern, Alan, and Hunter, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, Sweet & Maxwell, 2003.
Tweeddale, Andrew, and Tweeddale, Keren, Arbitration of Commercial Disputes: International and English Law and Practice, New York Oxford University Press, 2005.
ثبت ديدگاه