(1)

خوشبختانه بعضي از بازرگانان ، فعالان اقتصادي  و صنعت گران  در قراردادهايي كه منعقد مي كنند آينده نگري مي كنند و احتمال مي دهند  كه ممكن است روابط طرفين  بر سر موضوع  يا موضوعاتي شكر آب شود  و با يكديگر اختلاف پيدا كنند . اين اشخاص به منظور حفظ  دوستس و روابط حسنه  بين خودشان با در نظر گرفتن  اين نكته كه قرار نيست  فقط يكبار با هم  معامله اي كنند ، انسانيت و رفاقت را  با تجارت در هم مي آميزند  وروشي براي حل وفصل  اختلاف احتمال  در قرارداد پيش بيني مي كنند . اين كار واقعا پسنديده  و سودمند است اما  متاسفانه بعضي از مكانيزم هايي كه در قرارداد پيش بيني مي شود  هيچ كارايي ندارد  يا كارايي بعضي از آنها بسيار كم است.

(2)

در اين نوشته چندين نمونه شايع مكانيزم  حل و فصل اختلاف  در قرارداد  را آورده ام و آنها را شرحي مختصر داده ام:

چنانچه در تفسير و اجراي قرارداد  اختلافي بين طرفين حادث شود  در ابتدا كوشش خواهند كرد كه اختلاف را با مذاكره  و به نحو دوستانه حل وفصل كنند ، چنانچه موفق  به حل و فصل اختلاف نشدند:

الف) مرجع صالح دادگاه هاي دادگستري خواهد بود.

ب) موضوع را به داور مرضي الطرفين  ارجاع خواهند كرد . در صورت عدم رضايت از  راي داور ، مرجع نهايي حل و فصل اختلاف دادگاه هاي دادگستري خواهند بود.

ج)موضوع را به داور مرضي الطرفين  ارجاع خواهند كرد. راي داور قطعي و نهايي است .

د)موضوع را به داوري  آقاي / خانم ………. ارجاع خواهند كرد. تصميم ايشان قطعي و نهايي است

ه)هر كدام يك داور و نماينده اتاق بازرگاني و صنايع  و معادن داور سوم  را انتخاب خواهد كرد. تصميم اكثر داوران نهايي و معتبر است.

و)موضوع به داوري اتاق بازرگاني  طرف خوانده  ارجاع خواهد شد. تصميم داور  قطعي و نهايي است.

ز)موضوع به داوري  اتاق بازرگاني  كشور ( الف) يا اتاق بازرگاني كشور( ب) و نهايتا محاكم  دادگستري مراجعه خواهد شد.

ح)كليه اختلافات و دعاوي ناشي  از قرارداد  و يا راجع به آن از جمله تنعقاد  ، اعتبار ،  فسخ، نقض، تفسير يا اجراي  آن به مركز داوري  اتاق ايارن ارجاع مي گردد كه مطابق با قانون اساسنامه  و آيين داوري  آن مركز به صورت قطعي  و لازم الاجرا  حل و فصل گردد . داور علاوه بر مقررات حاكم  عرف تجاري ذيربط  را نيز مراعات  خواهد نمود  شرط داوري حاضر موافقت نامه اي  مستقل از قرارداد  اصلي تلقي مي شود  و در هر حال لازم الاجرا است. (1 صفحه 72  پاورقي دارد  )

(3)

در اين قسمت به اختصار تفاوت اين شرط ها  وآثار هر كدام را با يكديگر مقايسه كرده ام(2 صفحه 72 پاورقي دارد)

در نمونه الف عملا طرفين تكليف به مذاكره دارند . لزومي به تصريح صلاحيت  محاكم دادگستري نيست چون محاكم دادگستري  صلاحيت اجباري دارند ، بر خلاف داوري كه  داوران صلاحيت خودشان را از  توافق طرفين مي گيرند . تذكر اين نكته لازم است كه ممكن است  دادگاه صلاحيت دار  ، دادگاهي خارجي در كشوري خارجي باشد  و خوهان براي اقامه دعوا  بايد به دادگاه كشور  خارجي مراجعه كند  اما  اولا رسيدگي  در دادگاه ها چند درجه اي است  و گرفتن راي قطعي  دشوار است  ثانيا حجم كار  دادگاه ها زياد است  و انتظار براي رسيدگي  زياد ثالثا هزينه داوري در دادگاه  بيشتر از هزينه هاي داوري است رابعا  دوري راه  و مشكل زبان دادگاه و عدم آشنايي به مقررات حاكم(1 پاورقي صفحه 73)  بر ماهيت اختلاف را بر اين ها بيفزايد.

در نمونه ب اين داوري موردي است ( 2 پاورقي صفحه 73) در انتخاب  داور ممكن است  طرفين دچار مشكل شوند  و نتوانند داور را انتخاب كنند و به ناچار به درخواست  ذي نفع دادگاه صالح ممكن است براي انتخاب داور مداخله كند. دادگاه صالح ممكن است دادگاه هاي ايران باشند  يا دادگاه كشور خارجي . به قرينه پيش بيني مراجعه به دادگاه صالح مي توان  كه راي داور  قطعي و نهايي نيست . مضافا به قطعيت و نهايي بودن  راي داور هم تصريح  نشده است !  علاوه بر اشكالاتي كه در بند (الف) گفته شد  صرف هزينه و زمان  را براي داوري كردن  بر اين روش بيفزايد. به علاوه طرفين نمي توانند به يكباره  بدون طي كردن  مرحله داوري  به دادگاه صالح مراجعه كنند.

در نمونه ( ج) اين داوري نيز موردي است .  در انتخاب داور طرفين  ممكن است دچار مشكل شوند  و ممكن است با عدم توافق طرفين درانتخاب داور  به ناچار به تقاضاي  ذي نفع  دادگاه صالح  مداخله كند  و داور را انتخاب كند . اما تصميم داور قطعي و نهايي است.

در نمونه (د)  اين هم داوري موردي است . طرفين در قرارداد  خودشان داور را هم انتخاب كرده اند.  اگر داور نتواند  يا نخواهد( بعدا)  داوري كند  در صورت عدم توافق طرفين  در انتخاب داور  ، دادگاه صالح به در خواست ذي نفع  داور را انتخاب مي كند. به فرض قبول سمت داوري  اگر آقاي / خانم …… نتواند يا نخواهد  داوري كند  در اينجا ممكن است  دادگاه به موضوع  رسيدگي كند ، اگر طرفين  براي انتخاب داور  جديد نتوانند  توافق كنند.

در نمونه (ه)  باز داوري موردي است . مقام ناصب براي تعيين داور سوم _ سر داور _ اتاق بازرگاني است  سرداور يا  داور سوم  مي تواند عضو اتاق باشد يا نباشد.

در اين نمونه انتخاب طرفين ، هيات داوري سه نفره است ، بر خلاف نمونه هاي قبلي داوري ، كه داور واحد داشت. انتخاب هيات داوري غالبا  هزينه هاي رسيدگي را افزايش  مي دهد چون  دستمزد داوران سه برابر  مي شود و بر مدت زمان  رسيدگي مي افزايد. اما دقت كار هيات سه نفره  از  داور واحد بيشتر است.

در نمونه ( و) داوري سازماني است . اما بر خلاف ديگر موارد به شكلي زيركانه  دو محل براي داوري  در نظر گرفته شده است . اين شرط در جاي مصداق  پيدا مي كند  كه معامله بين المللي است و خواهان و خوانده داراي دو تابعيت  گوناگون هستند . خواهان بايد براي شروع جريان  داوري به اتاق  بازرگاني طرف  مقابل برود. دشواري رفت و آمد  به اتاق بازرگاني  طرف  معامله را در نظر داشته باشيد.

 نمونه(ز) بسيار بد است . داوري بايد منجز باشد و مراجعه به چند  مرجع براي داوران  نه تنها كمكي  به طرفين نمي كند  بلكه موجب طولاني شدن  كار رسيدگي نيز مي شود . فرض كنيد خواهان به داوري  اتاق الف مراجعه  كرده و همزمان  خوانده به جاي اينكه  پاسخ دعوي الف را بدهند  به داوري اتاق ب رجوع نموده است ، پس از مدتي  دو راي داوري كه احيانا  معارض هم هستند  صادر مي شود.

نمونه ( ح) شرح استاندارد مركز داوري  اتاق بازرگاني   صنايع و معادن  ايران است. خصوصيات اين شرط اين است  كه (اول)  داوري در اينجا سازماني است  و براي خواهان  و خوانده بر خلاف نمونه  (و) و (ز) فقط يك محل براي  اداره داوري و تسليم دادخواست و مراجعه  در نظر گرفته است.(دوم) مصاديق كليه اختلافات  به شكل تمثيلي ( يعني با ذكر چند مثال)  مشخص شده است  در صورتي كه در تمام داوري هاي  موردي بعد از تشكيل هيات داوري  داور يا خود طرفين بايد آيين رسيدگي را هم تعيين كنند !

اين كار هم زمان بر است و هم توان طرفين را خواهد گرفت  . اختلاف بين طرفين  بر سر مسائل فرعي مي تواند  اثري بر رسيدگي اصلي  داشته باشد.  بدين معني كه طرفين  از همان ابتدا  در برابر هم جبهه بگيرند ( چهارم) به حق استناد  به عرف تجاري  هم تصريح شده است . در صورتي كه در داوري  موردي ممكن است  اين هم موضوع   اختلاف طرفين قرار  بگيرد. ( پنجم) به استقلال شرط  داوري  از قرارداد   مبنا تصريح شده است . براي مثال اگر قرارداد   مبنا باطل شد  شرط داوري باطل نيست .(ششم) دستمزد داور  مشخص است ( هفتم)  تا جاي ممكن دادگاه  مقر داوري  دخالتي در اين نوع داوري ندارد. چون در تمام مواردي كه در زير نويس   شماره چهارم  اين مقاله به آن اشاره اي كرديم  موسسه داوري بي نياز از مداخله دادگاه تصميم گيري مي كند.

(4)

مكانيزم حل و فصل  اختلاف كه دقيقا انتخاب نشده باشد . به جاي آن كمك به حل و فصل  اختلاف كند  ممكن است خودش يا بر اختلاف بيافزايد  يا بر مدت حل و فصل اختلاف،

چون تشكيل هيات داوري را با مشكل مواجه مي كند و بر  اختلاف اصلي  ، اختلاف فرعي  ديگري افزوده مي شود كه چگونه هيات  را بايد تشكيل داد؟ و پس از تشكيل  هيات اين  موضوع را بررسي كرد كه  آيا هيات داوري  صحيحا تشكيل شده استؤ  و همين مساله  مي تواند دستاويزي براي ابطال  راي داور قرار گيرد كه راي صادر شده  در ماهيت دعوي  بي اعتبار است  چون داور يا داوران  فاقد صلاحيت لازم  براي صدور راي بوده اند . ابطال راي  يعني زمان و هزينه  صرف شده  براي ارجاع موضوع  به داوري به هدر رفته است! خلاصه  آنكه اگر شرط   حل و فصل سنجيده نباشد  اصطلاحا « نقض غرض»  مي شود. يعني  ممكن است طرفين به آن چه مقصود  و منظورشان  بود نرسند و از آن دور شوند!

(5)

بارها مشاهده شده است كه فعالان اقتصادي  ، تجار  و صادر كنندگان و… بدون آنكه شرط  حل وفصل اختلاف  در قرارداد مبنا  داشته باشند  يا حتي بدون آنكه قراردادي  منعقد كرده  باشند!  بعد از بروز مشكل  به مركز داوري   اتاق ايران مراجعه كرده اند  و تقاضاي مساعدت  و دخالت مركز  داوري اتاق ايران  را داشتند. در اين قبيل موارد  مركز داوري نمي تواند كمك موثري بنمايد  زيرا براي رسيدگي و صدور راي  طرفين بايد قبلا   صلاحيت مركز را در قرارداد  پذيرفته باشند  يا بعد از بروز  اختلاف بپذيرند.

 در عمل  طرف مقابل  تمايل چنداني ندارد  كه بعد از عقد قرارداد  پاسخگوي  ادعاي خواهان باشد و تنها راه  چاره براي خواهان  مراجعه به دادگاه هاي  دادگستري است كه ممكن است دادگاه صالح دادگاه مقر اقامت خوانده در معاملات  بين المللي  در كشوري خارجي باشد. افزون بر اين  اولا رسيدگي قضايي  مشكلاتي دارد كه به آنها اشاره كرديم . ثانيا مراجعه به دادگاه  عملي دوستانه تلقي نمي شود و متاسفانه جنبه  خصمانه دارد وبر روابط آتي  طرفين تاثير  بدي ميگذارد . پس بهتر است به هنگان انعقاد  قرارداد  با گنجانيدن شرط  حل و فصل  اختلاف ، مرجع صالح را براي رسيدگي داوري  انتخاب كرد. در عمل مشاهده شده است  كه طرفين هنگام  عقد قرارداد  براي رسيدن  به آنچه از معامله  خود انتظار دارند  به آساني شرط حل و فصل  اختلاف را در قرارداد مي پذيرند. انتخاب مكانيزم  مناسب و مطمئن  حل و فصل اختلاف احتمالي  ، خود تضمين  اجراي قرارداد  است.

محمد كاكاوند           

خبرنامه كانون وكلاي دادگستري استان اصفهان_ آبان 88 شماره 40